Решение № 14488 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11007/2013 г.

Решение № 14488 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11007/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Обнова 2012", гр. Благоевград срещу решение № 934 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК-717 от 20.06.2013 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира неговата нищожност с правно основание в чл. 224 във връзка с чл. 177, ал. 2 АПК, поради несъобразяване на решението на възложителя с указанията, дадени с решение № 198 от 5.03.2013 г. на КЗК, потвърдено с решение № 6980 от 22.05.2013 г. на Върховния административен съд. Алтернативно се релевира и незаконосъобразност като се сочат и трите основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се съображения, че комисията на възложителя, назначена да разгледа, оцени и класира предложенията на участниците, при оценяване на техническите предложения е нарушила принципа на равнопоставеност визиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, като не е изложила кратко описание на техническата оферта на Консорциум "Кресна" - участник класиран на първо място, в частта й по преценката на показателя "Линеен график и график за разпределение на работната ръка". По изложените съображения моли, да се отмени решението на КЗК, като се постанови решение по същество, с което се отмени и решението на възложителя. Адвокат-пълномощникът на касатора претендира и присъждането на разноски. КЗК не е взела становище по касационната жалба. Ответникът- кметът на община Кресна, действащ като възложител също не е взел становище. Заинтересованата страна - Консорциум "Кресна" не е взел становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че КЗК не се е съобразила с указанията, дадени с решение № 6980 от 22.05.2013 г. на Върховния административен съд, в което е било посочено, че е нарушен принципът на равнопоставеност. Намира за основателно възражението относно това, че техническото предложение на Консорциум "Кресна" е съдържало несъответствия между отделните части, като дава пример за срока за изпълнение на поръчката, който бил посочен в календарни дни и в работни дни. Намира, че са се съдържали несъответствия и в представената диаграма на работната ръка и прави краен извод, че за изясняване на тези обстоятелства е необходимо назначаването на експертиза, която да отговори на въпросите, поставени от жалбоподателя в производството пред КЗК. Предлага да се уважи касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Кресна с решение № 81 от 23.02.2012 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи при изпълнение на обект: "Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа на с. Горна Брезница". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определеният критерий за избор на оферта е "икономически най-изгодната оферта". Показателите за оценка на офертите са: технически показатели с тежест 35; срок на отложено плащане с тежест 15 и предлагана цена с тежест 50. Техническите показатели са с три отделни подпоказатели съответно: А - "Технологична последователност на строителните процеси" с възможна максимална оценка от 50 точки; Б - "Линеен график и график за разпределение на работната ръка" с максимална оценка от 25 точки и В - "Управление на риска" с максимална оценка от 25 точки. В методиката за оценка на офертите е посочено детайлно как се формират точките по отделните подпоказатели. Относно показателя "Линеен график и график за разпределение на работната ръка" е предвидена възможност за три вида оценяване: съответно от 25 точки, от 10 точки и от 1 точка, като са посочени в табличен вид конкретно обстоятелствата, които трябва да съдържа техническото предложение по този показател и факторите, влияещи на оценката - стр. 32-33 от документацията. Оценителната комисия-помощен орган на възложителя, при първоначалното оценяване на техническото предложение в частта му за показателя "Линеен график и график за разпределение на работната ръка" е поставила оценка от 10 точки на жалбоподателя, а на Консорциум "Кресна съответно 25 точки. По останалите два подпоказателя двамата участника са оценени с еднакъв брой точки, съответно 50 и 25. Разликата в оценяването е само в "Линейния график и график за разпределение на работната ръка". При окончателното класиране на офертите, според получените комплексни оценки, Консорциум "Кресна" е класиран на първо място, а Обединение "Обнова 2012" е класирано на второ място. Възложителят - кметът на община Кресна, при първоначално проведената процедура е постановил решение № 71 от 8.10.2012 г. с правно основание в чл. 73 ЗОП, в което е възприел изцяло доклада на помощния си орган, предложеното класиране на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка консорциума. Това решение е било обжалвано пред КЗК, която с решение № 1405 от 2012 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с § 120, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Решението не е обжалвано и е влязло в сила. При повторното разглеждане и оценяване на техническите оферти само на двамата участника - жалбоподателя и Консорциум "Кресна", поради това, че останалите участници не са удължили срока на офертите си, оценителната комисия при оценяване на техническите предложения по показателя "Линеен график и график за разпределение на работната ръка" е присъдила на консорциума отново 25 точки, докато на Обединение "Обнова 2012" е присъдила 1 точка. При крайното класиране Консорциум "Кресна" отново е бил класиран на първо място, а Обединение "Обнова 2012" на второ място. Обобщителният доклад на оценителната комисия отново е бил възприет от възложителя, който с решение № 73 от 11.01.2013 г. е обявил класирането на двамата участника и е определил за изпълнител консорциума. Това решение отново е било обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата на Обединение "Обнова 2012" за основателна и е отменила решението на възложителя, като е върнала процедурата отново от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Отмяната на решението на възложителя е била поради допуснат порок в работата на комисията при оценяване на техническите предложения в частта им за подпоказателя "Линеен график и график на разпределение на работната ръка". Според решаващият орган оценителната комисия не е изложила обосновани мотиви по обстоятелствата съдържащи се в техническите предложения на двамата участници, показващи преценката й на всяко едно от обстоятелствата и факторите, които влияят на оценката, според изложеното в методиката. Извършената оценителна работа от комисията не е давала възможност за обективна преценка на съдържанието на техническите оферти по този подпоказател. Решението на КЗК е било обжалвано пред Върховния административен съд, който с решение № 6980 от 22.05.2013 г. по адм. д. № 4594/2013 г. го е оставил в сила. В мотивите на съдебния акт е посочено, че оценителната комисия като не е изложила свои мотиви, показващи аналитичната й дейност относно преценката на отделните обстоятелства на техническите оферти по посочения вече подпоказател на двамата участници е допуснала нарушение и на принципа на равнопоставеност. В изпълнение на решението на решаващият орган и потвърдилото го решение на Върховния административен съд, оценителната комисия е извършила отново оценяване на техническите предложения на двамата участници по показателя "Линеен график и график на разпределение на работната ръка", което е отразила в протокол № 3б. Отново по този показател на жалбоподателя е поставила 1 точка. Комисията е изложила мотиви за извършената преценка на обстоятелствата в техническото предложение на жалбоподателя, като същевременно е изложила мотиви и относно обстоятелствата посочени в техническото предложение на Консорциум "Кресна". По така изложените мотиви КЗК е направила преценка, че изложените мотиви на комисията по този подпоказател и за двамата участника дават възможност обективно да се прецени защо на жалбоподателя е поставена 1 точка, а на консорциума - 25 точки. Изтъкнати са недостатъците и предимствата на двете оферти. При това фактическо установяване КЗК е посочила, че оценителната комисия е изпълнила изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което твърдението в жалбата на Обединение "Обнова 2012" за нищожност на решението на възложителя - № 77 от 3.06. 2103 г., с което е възприето предложението на комисията за оценка на офертите и тяхното класиране е възприето като неоснователно. За неоснователен е бил възприет и доводът за допуснато нарушение от страна на оценителната комисия за неизпълнение на изискването на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП. КЗК е посочила, че законодателят е предвидил възможност за оценителната комисия да изиска разяснения от участниците по техническото им предложение, но тази й възможност не е императивна, а е обусловена от оперативната самостоятелност на оценителната комисия. В конкретния случай установените несъответствия в техническото предложение на обединението е дало основание за присъждането му на по-малко точки по разглеждания вече подпоказател. КЗК е изложила мотиви и относно наведения довод в жалбата за невъзможността предмета на поръчката да се изпълни само с 20 души изпълнителски състав, предложен от консорциума, в който състав не са включени лицата от техническия и ръководен екип. Предложението е преценено за съответно на изискванията на възложителя, съдържащи се в обявлението и документацията за участие, а всеки участник, след като се е запознал с изискванията на възложителя, предмета на поръчката и етапите на изпълнението й, сложността и спецификата на извършваните дейности, срок за изпълнението на поръчката, е могъл да направи преценка за предложения от него изпълнителски състав, като отчита и притежаваната техника, машини и материали. След като предложението на консорциума е в границите на заложеното от възложителя, оспорването на решението в тази му част е възприето за неоснователно. По така изложените съображения като краен извод решаващият орган е приел, че при постановяване на решението си възложителят не е допуснал нарушения на процедурата при провеждане на обществената поръчка, поради което жалбата срещу крайния му акт е оставил без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователен е доводът в касационната жалба за нищожност на решението на КЗК и на възложителя. При сравняване на мотивите на оценителната комисия, съдържащи се в протоколи № 3, № 3а и 3б, в частта по извършване на оценителната дейност на техническото предложение в частта му "Линеен график и график за разпределение на работната ръка" относно двамата участника се установява все по-пълното описание на обстоятелствата, съдържащи се в двете оферти по този подпоказател, включително и извършеното сравняване на обстоятелствата в тях с факторите, които влияят върху размера на присъжданите точки. В мотивите относно техническото предложение на жалбоподателя подробно са описани несъответствията му с изискванията на възложителя, посочването на недостатъците, които обосновават присъждането на 1 точка. Същевременно в мотивите на оценителната комисия относно техническата оферта на консорциума по този подпоказател са посочени предимствата й като те са съпоставени с факторите, които оказват влияние за присъждане на съответния брой точки. Направеното кратко описание по този подпоказател на техническата оферта на консорциума и съпоставянето му с дейността по изпълнението на предмета на поръчката, сочат на аналитичната дейност на членовете на комисията, която е обосновала присъждането на максималния брой от 25 точки. Така съпоставени изложените мотиви на комисията за двамата участници дават възможност за обективна преценка и контрол върху работата й. В мотивите са посочени предимствата на офертата на консорциума и недостатъците в офертата на обединението-жалбоподател. Поради това наведеният довод за нищожност на решението на КЗК и това на възложителя е неоснователен. Неоснователен е и алтернативно поддържаният довод за незаконосъобразност на решението на КЗК и това на възложителя. Твърдението, че решението на КЗК е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради несъобразяване със задължителните указания на съда е неоснователен. КЗК изключително подробно е описала фактите по спора свързани с аналитичната дейност на оценителната комисия по присъждане на точките на техническите предложения на двамата участници, въз основа на които е извела обосновани и законосъобразни правни изводи. Настоящият състав споделя изводите на КЗК, че при новото разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците, оценителната комисия не е обвързана с изискването да постави същите оценки поставени преди това, но при присъждането на съответния брой точки, трябва да изложи мотиви, които да сочат на съответствието на обстоятелствата, посочени в техническите оферти със специфичните изисквания относно факторите, които влияят върху присъждането на точките. Анализът на техническото предложение трябва да е направен така, че изложените мотиви да показват кои са недостатъците и предимствата на съответната оферта, за да се направи преценка за съответствие на съответния фактор с посоченото в предложението. При прегледа на изложените мотиви на оценителната комисия и по двете оферти, съпоставени с техническите предложения на двамата участници по този подпоказател, се установява аналитичната дейност на комисията и присъдените точки. От изложеното следва, че дейността на комисията е в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Самата оценителна дейност на комисията и присъдените от нея точки са в пределите на оперативната й самостоятелност, която не може да бъде заменена нито с решение на КЗК, нито със съдебно решение. В тази връзка следва да се посочи, че становището на прокурора за необходимост от приемането на експертно заключение е неоснователно. Оценката на членовете на комисията е субективна и тя е извършена от специалисти - лица с необходимата професионална квалификация и опит съответен на предмета на обществената поръчка. Евентуално допуснатата съдебно-техническа експертиза би могла да се извърши също от такъв специалист с професионална квалификация и опит, съответен на предмета на обществената поръчка, което заключение отново би било субективно. Но законодателят е предоставил на оценителната комисия правомощието да извърши оценката, а не на друг, било то и на експерт. Поради това и становището за допускане на експертиза е неоснователно. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба за нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП от страна на оценителната комисия. В тази норма законодателят е употребил термините "при необходимост" и "може" относно възможностите на оценителната комисия. Изискването на разяснения за заявените от участниците данни и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2 не е императивно задължение на оценителната комисия, а възможност предоставена на свободната й преценка. Поради това не използването на тази възможност от оценителната комисия не води до съществено нарушение на процедурата. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала касационни нарушения даващи основания за отмяна на решението й. То като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от адвокат-пълномощника на Обединение "Обнова 2012" за присъждане на направените по делото разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение