Решение № 8060 от 16.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16097/2009 г.

Решение № 8060 от 16.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16097/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Георги Краев в качеството му на представляващ "МАД Линкс" и управител на "МАД" ООД, гр. София, срещу Решение № 1044/13.10.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 710/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД срещу Заповед № РД-52-84/26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител при провеждане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на дейности във връзка с договор А08-12-4-С/02.02.2009 г. проект "Добро управление, ефективност и прозрачност в Министерството на земеделието и храните", финансиран от Оперативна програма "Административен капацитет" за превенция на корупцията и подобряване на достъпността на администрацията". Жалбоподателят счита, че решението е несъстоятелно и има недостатъци - конкретно посочени, поради които моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС представляващия ДЗЗД "МАД Линкс", което се състои от съдружниците "МАД" ООД, гр. София и Сдружение "НПО Линкс", гр. София, поддържа жалбата и моли да бъде уважена като се вземат предвид изложените в нея подробни съображения. Ответникът - Министъра на земеделието и храните, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно, при постановяването му са обсъдени всички доводи на страните и е проверена законосъобразността по провеждане на процедурата, поради което моли да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Обединение "ИНТЕГРИТЕТ" с участници: "Ню Ай" ООД, гр. София и "Сиела софт енд паблишинг" АД, гр. София, също не взема отношение. Видно от приложеното в преписката "известие за доставяне", решението на КЗК е съобщено на датата 15.10.2009 г. Законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок започва да тече от следващия ден и изтича на 29.10.2009 г., на която дата е написана жалбата и същия ден изпратена по пощата според пощенското клеймо "29.10.09.". С оглед тези данни входираната направо във Върховния административен съд (а не чрез КЗК) на 02.11.2009 г. жалба се явява депозирана в срок и като подписана от легитимирано лице, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1044 от 13.10.2009 г. по преписка № КЗК - 710/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на ДЗЗД "МАД Линкс" срещу Заповед № РД-52-84/26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител при провеждане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на дейности във връзка с договор А08-12-4-С/02.02.2009 г. проект "Добро управление, ефективност и прозрачност в Министерството на земеделието и храните", финансиран от Оперативна програма "Административен капацитет" за превенция на корупцията и подобряване на достъпността на администрацията". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила всички оплаквания на жалбоподателя посочени в жалбата му до нея и е приела, че са неоснователни, с изключение на едно, което обаче не се е отразило на крайния й правен извод. По отношение на първото твърдение, че е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като ДЗЗД "МАД Линкс" е обединение и следва при критериите за допустимост да се вземат предвид изпълнените договори от участниците в обединението, КЗК е констатирала, че участникът е декларирал на основание чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП изпълнени 7 договора (общо от гражданското дружество). Съгласно декларираните договори по Приложение 6А дружеството "МАД" ООД е посочило изпълнени 3 договора за периода 2007-2008 г., които видно от представените референции се отнасят до извършени дейности в областта на рекламата и покриват единствено изискването на подготовка на печатни и информационни материали и не покриват пълния предмет на изискваните от възложителя услуги, касаещи консултантски услуги в областта на прозрачността на администрацията и превенция на корупцията. Отделно от това, референцията, представена от НЗОК е свързана с развивана дейност от "МАД" ООД в областта на здравното осигуряване и не покрива предмета на обществената поръчка, в която е участвал жалбоподателят. КЗК е приела, че самата референция страда и от порок по отношение на доказателствената сила, тъй като липсва печат на НЗОК, от което е извела извод, че липсва представително волеизявление от името на НЗОК, а е направено само такова в лично качество на съветника по медийни въпроси от ръководството на НЗОК, който е подписал референцията. Другите две референции доказват като частни волеизявления извършените рекламни дейности от страна на "МАД" ООД. Останалите 4 договора са изпълнени от Сдружение "НПО Линкс" и за тях КЗК е приела, че също не отговарят на условието на възложителя, защото касаят отпуснати безвъзмездни помощи в полза на Сдружение "НПО Линкс" по развивани от него проекти. Първият от тях касае политиката по отношение на ромите в България, което не се покрива от предмета на обществената поръчка. Представени са споразумение на английски език с предмет на проекта: "Подобряване на интегритета на местната власт в България" и договор за отпускане на безвъзмездна помощ от страна на Фондация "Отворено общество" в полза на Сдружение "НПО Линкс" с предмет "Систематичен подход за оценка на политиките". Тези договори не могат да послужат като надлежно доказателство за това, че Сдружение "НПО Линкс" е осъществявало дейности в областта на прозрачността на администрацията и превенция на корупцията, а доказват единствено, че Сдружение "НПО Линкс" е било бенефициент по тези програми и е усвоило средства по тях. По отделните договори не може да се проследи какви точно дейности са осъществявани от сдружението, а посочват единствено, че са отпуснати средства. Подобна е ситуацията и при декларирания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Административен капацитет" чрез открита процедура за конкурентен подбор с определен срок на кандидатстване бюджетна линия BG 051O002/07/2.3-01 "Развитие на структурите на гражданското общество - ефективност и професионализъм за постигане на партньорство с администрацията и съдебната система", като договорът посочва единствено, че е отпусната безвъзмездна помощ на сдружението, без да са посочени конкретните дейности, които се развиват от него. Отделно от това КЗК е констатирала, че три от посочените четири договора, изпълнени от Сдружение "НПО Линкс" са представени на английски език. В тази връзка е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че когато се представят документи на чужд език те следва да бъдат преведени на български се прилага само за участници, които са чуждестранни лица и е посочила, че независимо, че в ЗОП няма изрична разпоредба, това изискване произтича от логиката на закона и се прилага по аналогия не само за участници, които са чуждестранни лица. Като краен извод КЗК е счела, че ДЗЗД "МАД Линкс" не е изпълнило условието за допустимост, защото представените договори и референции не могат да послужат като годно доказателство относно развиваната от участниците в дружеството дейност, която да съвпада с предмета на обявената от МЗХ процедура и законосъобразно комисията на възложителя е предложила дружеството за отстраняване и същото законосъобразно е било отстранено от участие в процедурата. За неоснователно е прието и твърдението, че има пороци по отношение на работата на комисията, което поставя под въпрос нейната компетентност. В тази връзка КЗК е констатирала, че комисията е извършила всички действия законосъобразно и протоколът не страда от пороци - назначена е със Заповед № РД 52-60/04.06.2009 г. на възложителя и съдържа изискуемия състав съгласно нормата на чл. 34, ал. 1 и 2 от ЗОП. Своята работа комисията е обективирала в два протокола от проведени 7 заседания, като последното от тях е било откритото заседание от 18.06.2009 г. Комисията е извършила всички законово предвидени дейности относно преценката за допустимост на участниците, оценка и класиране на офертите. Протоколите съдържат всички законово изискуеми реквизити по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като към него са приложени всички съпътстващи го приложения, които съдържат извършеното оценяване от комисията, индивидуалните оценки на членовете на комисията по отделните показатели и извършеното крайно класиране. За неоснователно е прието и твърдението, че заповедта на възложителя за извършеното класиране не е мотивирана, като КЗК се е позовала на съдебната практика - ТР № 16/31.03.1975 г. на ГК на ВС и е посочила, че правното основание за издаването на акта на възложителя е нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, а протоколът, обективиращ действията на комисията съдържа фактическите основания за издаването на акта. По отношение на твърдението, че методиката за оценка на офертите е субективна и не става ясно по какъв начин е извършена оценката на офертите КЗК е отбелязала, че методиката, като част от документацията, е влязла в сила с влизане в сила на решението за откриване на процедурата и е придобила правна стабилност. По този начин твърденията, че показателите К1 и К2 са субективни е неоснователно, доколкото тази методика е влязла в сила, участниците са били запознати с нея и към момента на подаване на офертите за тях е било ясно как ще се извърши оценяването. Същото се отнася и към твърденията относно това, че "съответствие на предложението на участника с изискванията, заложени в техническото задание" се оценява от 0,1 до 3 точки, " съответствие, пълнота и обхват на предложения подход на изпълнение на поръчката от участника (инструменти, методи), съгласно изискванията, заложени в техническото задание" се оценяват от 0,1 до 2 точки и т. н., т. е. при извършеното оценяване комисията на възложителя е спазила предварително заложената методика, видно от приложените протоколи. Във връзка с възражението, че методиката е субективна и не става ясно как комисията е оценила участниците - не са посочени точките, получени от класираните участници, КЗК е констатирала, че методиката е приложена така както е предвидена в документацията, като към протокола са приложени индивидуалните оценки на членовете на комисията. На проведеното заседание на 15.06.2009 г. е извършено техническо оценяване на офертите и са посочени точките, получени от двамата класирани участници, а на проведеното заседание на 18.06.2009 г. комисията е отворила ценовите предложения и е извършила класиране на участниците. Видно от протокола от проведеното заседание комисията е извършила класиране, съгласно което е класирала на първо място Обединение "Интегритет" с обща оценка от 96, 43 точки и на второ място Консорциум с лидер "С. И. Ц. И. Доминус" ООД и партньор "Българска консултантска организация" ЕООД с обща оценка от 80, 92 точки, като всички оценъчни таблици на членовете на комисията са приложени към протокола от който е видно, че методиката е спазена и оценяването е извършено в съответствие с условията на закона. За неотносимо към разглеждания правен спор КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че комисията е нарушила разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не е направила кратко описание на предложенията на участниците и не става ясно защо първият участник е класиран на първо място, а вторият на второ. В тази връзка е посочила, че извършеното класиране и присъдените точки на двамата участници може да се оспорва единствено и само от тези двама участника, тъй като ДЗЗД "МАД Линкс" е отстранено от участие в процедурата и неговият правен интерес и потестативно право на оспорване на действията на възложителя може да се упражни единствено и само по отношение на извършеното отстраняване. За него не съществува правен интерес от оспорване на извършеното класиране, присъдените точки, наличието или липсата на мотиви, тъй като те касаят чужд правен интерес, който жалбоподателят не може и не следва да упражнява в настоящото производство пред КЗК. На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че е извършено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП и липсва становище на консултантите, защото видно от Заповед № РД 52-60/04.06.2009 г. на възложителя, същият е назначил комисия за извършване на оценка и класиране на офертите, но в заповедта няма консултанти, а има назначен външен експерт от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Съгласно нормите на закона външните експерти от АОП са членове на комисията и извършват оценяване на офертите заедно с останалите членове на комисията (както в случая Александър Апостолов с приложени към протокола индивидуални оценки), но те не са консултанти, поради което не представят отделни становища по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че има неприлагане на нормата на чл. 28, ал. 3 от ЗОП, защото съгласно представените протоколи комисията на възложителя е извършила оценяване и класиране на офертите съобразно одобрената методика. В тях са отразени точките на двамата участника и независимо, че същите не са посочени в крайния акт на възложителя, това не е порок на процедурата доколкото протоколът е фактическото основание за издаване на акта на възложителя и от него може да се проследи законосъобразността на извършеното оценяване и класиране. Според жалбоподателя, в протокола е отбелязано, че Галя Василева го е подписала с особено мнение, като от протокола не личи такова да има и Георги Йорданов. И това твърдение е прието за неоснователно, защото в протокола от проведеното заседание на 10.06.2009 г. е вписано, че по отношение на отстраняването на Международна фондация и за Ибероамерика за Публична Администрация и Политики, членовете на комисията Галя Василева и Георги Йорданов са заявили, че подписват протокола с особено мнение - неразделна част от протокола. До подписа на члена на комисията Георги Йорданов не фигурира "О. М. ", но е приложено неговото писмено становище, което доказва по безспорен начин това, че е подписал протокола с особено мнение. За неотносимо към разглеждания правен спор КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че е налице сканиран подпис на представляващия Международна фондация и за Ибероамерика за Публична Администрация и Политики и последното е престъпление по силата на НК. Това се отнася до друг участник в процедурата, който комисията на възложителя не е допуснала до участие дружеството, чиято оферта е подадена от представител, чийто подпис не е положен саморъчно и го е отстранила, а дали това представлява престъпление по смисъла на НК е въпрос, който стои извън компетентността на КЗК и се разглежда по друг правен ред. За основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че е нарушена нормата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП и той не е бил поканен на отварянето на ценовите предложения на участниците. По смисъла и логиката на закона на откритото заседание на оценъчната комисия, тя съобщава резултатите от извършеното междинно оценяване, включително и тогава, когато е направила предложение за отстраняване, но в случая, порокът е несъществен, доколкото не води до промяна на крайното волеизявление на възложителя, тъй като участникът е отстранен законосъобразно и това е обективирано в крайния акт на възложителя. Като краен извод от така изложените мотиви, КЗК е приела, че Заповед № РД-52-84/26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител при провеждане на обществената поръчка е законосъобразна и не страда от релевираните от жалбоподателя пороци. Така постановеното решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 710/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от Георги Краев, представляващ "МАД Линкс" и управител на "МАД" ООД, гр. София, срещу Решение (което всъщност е заповед) № РД 52-84 от 26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните. С тази заповед на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки е обявено класирането на участниците с икономически най-изгодно предложение, както следва: първо място - Обединение "ИНТЕГРИТЕТ", гр. София, второ място - Консорциум с лидер "С. И. Ц. И. Доминус" ООД и партньор "Българска консултантска организация" ЕООД, гр. София, като за изпълнител на поръчката с предмет: "Възлагане на дейности във връзка с договор А08-12-4-С/02.02.2009 г. проект "Добро управление, ефективност и прозрачност в Министерството на земеделието и храните", финансиран от Оперативна програма "Административен капацитет" е определен участника ОБЕДИНЕНИЕ "ИНТЕГРИТЕТ" - гр. София. Със същото решение са отстранени от процедурата няколко участника, измежду които и ДЗЗД "МАД ЛИНКС" - гр. София. Като мотиви за отстраняването е цитиран чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки - Офертата не отговаря на буква "Е" от Указанията към участниците за провеждане на процедурата. Посочената буква "Е" всъщност се намира в УКАЗАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ - Условия за участие в процедурата - Подготовка на офертата в т. 6.2. в която са изброени документите, които трябва да се приложат в плика, като в б. "е" - наименована "доказателства за техническите възможности и/или квалификация на участника" на първо място е описана Декларация по образец - Приложение № 6 А, съдържаща списък на основните договори за услуги, извършени през последните две години, включително стойностите, датите и клиентите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Изрично е подчертано, че "условие за допустимост е през последните две години кандидатът да има изпълнени поне два договора за консултантски услуги за изпълнение на аналитични дейности, проучване на добър опит и изготвяне на методики за предоставяне на прозрачни административни услуги и превенция на корупцията, подготовка на обучения за подобряване на достъпността на администрацията, подготовка на печатни и информационни материали и организация за информация и публичност". Същото изискване фигурира и в раздел III. 2.3) Технически възможности от ОБЯВЛЕНИЕ ЗА ПОРЪЧКА, което обявление също както и документацията за участие, се одобрява с решението за откриване на процедурата. Тези условия на възложителя са предварително определени, не са обжалвани своевременно в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и са влезли в сила, поради което трябва да се спазват от участниците в процедурата. На това място е необходимо да се констатира, че в утвърдената от възложителя ДОКУМЕНТАЦИЯ е посочвано неточно ту "участници", ту "кандидати" в процедурата, без да е взето предвид, че ЗОП прави разлика между тези субекти в зависимост от вида на процедурата посочена в чл. 16 от ЗОП. Съгласно т. 9 от § 1 от Допълнителни разпоредби на ЗОП, "кандидат" е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е подало заявление за участие в ограничена процедура, процедура на договаряне с обявление, състезателен диалог или ограничен конкурс за проект", а според т. 33 - "участник" е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект". В конкретния случай, видно от заповед № РД 52-34 от 16.04.2009 г. на Министъра на земеделието и храните е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания вече по-горе предмет за извършване на услуга, при която "открита" процедура заинтересуваните лица подават "оферти". При тези данни правилното наименование във всичките документи на възложителя е "участник", а не "кандидат". Независимо от това объркване на понятията, отстраняването на ДЗЗД "МАД ЛИНКС", гр. София, както и да е наричано, е законосъобразно. В тази връзка е необходимо да се отбележи, че след като жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, неговите права и интереси са нарушени от заповедта само в частта за отстраняването му, защото именно с нея на практика се прегражда възможността да продължи участието си в следващия етап, до който той не е достигнал и тъй като правата на участниците се засягат от отстраняването им, или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие във фазата по оценяването и класирането, именно затова се извършва преценка само на това обстоятелство. Останалите действия преди и особено след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участниците и затова следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. Тези принципни положения, които се отнасят за всяка процедура (търг, конкурс и др.), с още по-голямо основание са приложими за обществените поръчки, при които според чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя. Изложените от КЗК съображения относно причината за отстраняването, а именно за неизпълнение на изискването за бройките договори със съответния предмет, се споделят и от настоящия състав на ВАС. Независимо от възможността за владеене на английски език от членовете на комисиите (на възложителя и КЗК), официалният език в Република България е българският (чл. 3 от Конституцията на Република България), съдебният език - също (чл. 4, ал. 1 от ГПК и чл. 14, ал. 1 от АПК). Приложените към офертата договори на английски е следвало да бъдат преведени на български език. Заповед № РД 52-84 от 26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните, която безспорно представлява индивидуален административен акт, трябва да бъде мотивирана и е мотивирана. Същата съдържа и правни, и фактически основания. Освен това, в нея са цитирани протоколи на комисията, специално назначена като помощен на възложителя орган. Позоваването или препращането към друг документ е напълно допустимо и в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС и не е в противоречие с приетото в Тълкувателно решение № 4/2004 г. на ОС на съдиите от Върховния административен съд по дело № ТР - 4/2002 г. Следва да се констатира, че погрешно както в протокола на комисията от V заседание, проведено на 10.06.2009 г., така и в обжалваната заповед на възложителя е посочено, че "през последните три години участникът следва да има изпълнени поне два договора", вместо вярното, че "през последните две години кандидатът да има изпълнени поне два договора". Във вярното изискване за годините посочено в т. 6.2., б. "е" от Указания към участниците (Условия за участие в процедурата - Подготовка на офертата) и в раздел III. 2.3) от Обявлението за поръчката, погрешно е посочено "кандидатът", вместо "участникът". Тези неточности обаче не рефлектират върху законосъобразността на провеждането на процедурата и респективно върху крайния акт, с който тя приключва. Самият протокол на комисията е точно толкова страници, колкото са посочени в него - 11 във всичките му приложени екземпляри. В преписката от 6 папки не се констатират допълнителни, новопоявили се части, за да е нараснал с 41 страници, както твърди жалбоподателя пред ВАС. Съставен е един Протокол, независимо че са били проведени 6 заседания: I заседание на 04.06.2009 г.; II заседание на 05.06.2009 г.; III заседание на 08.06.2009 г.; IV заседание на 09.06.2009 г.; V заседание на 10.06.2009 г. (на което комисията единодушно е взела решение да предложи на възложителя кандидатът ДЗЗД "МАД ЛИНКС" - гр. София да бъде отстранен от процедурата) и VI заседание на 15.06.2009 г., което не противоречи на разпоредбата на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. На проведеното пето заседание членовете на комисията Галя Василева и Георги Йорданов са заявили, че подписват протокола с особено мнение - неразделна част от настоящия протокол, които особени мнения действително са приложени, но те изобщо не касаят жалбоподателя, а се отнасят за друг участник в процедурата - Международна фондация и за Ибероамерика за Публична Администрация и Политики, на когото жалбоподателя не може да защитава правата и интересите. Нормално е също като неразделна част от протокола на комисията да се прилагат отделно таблиците за оценките на участниците при разглеждане на офертите, а не да се инкорпорират в протокола. В тази връзка няма съставен друг различен протокол, а същия от 11 страници има приложения. След оценката на допуснатите участници от Първи етап - Техническа оферта по утвърдената Методика, е съставен на основание чл. 72 от ЗОП втори Протокол от 18.06.2009 г., който вече отразява резултатите от работата на комисията по отваряне на пликовете с ценовата оферта и респективно класиране на участниците, който протокол също има приложения като неразделна част от него. Като е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "МАД Линкс" срещу Заповед № РД-52-84/26.06.2009 г. на Министъра на земеделието и храните, Комисията за защита на конкуренцията, която е независим специализиран държавен орган, на когото със закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, е постановила решение, което е законосъобразно. Оплакванията срещу него се преценяват като неоснователни и жалбата ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,