Решение № 10135 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8844/2012 г.

Решение № 10135 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8844/2012 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1063/20.04.2012 г., постановено от Варненският административен съд по адм. д. № 1970/2011 г., поправено с решение № 1472/06.06.2012 г. постановено по същия номер дело С обжалваното решение е отменен ревизионен акт (РА) № 1005299/03.02.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Варна, с който на Ергин Терзи, действащ като ЕТ"Емил-Ек-Ергин Терзи" от гр. Търговище за 2004 г. е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 78552,15 лв. и лихви в размер на 58 174,59 лева, като съдът е определил данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 28620 лв. и лихва в размер на 21156,21 лева. Със същото решение ответната дирекция е осъдена да заплати на жалбоподателя разноски по компенсация в размер на 1010,37 лева. Тоест, с обжалваното решение е отменен РА за разликата от В касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ"-Варна се поддържа неправилност на решението в частта, в която частично се отменя РА относно определения с него данък и съответната лихва. Сочените касационни основания са допуснати от съда съдопроизводствени нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост- чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне на жалбата срещу РА в същата част. Претендират се разноски. Ергин Терзи чрез пълномощника си по делото оспорва жалбата на дирекцията и иска отхвърлянето й. В касационната жалба на Ергин Терзи се поддържа неправилност на решението в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу РА. Сочените касационни основания са допуснати съдопроизводствени нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на РА. Претендират се разноски. Директорът на дирекция "ОУИ"-Варна чрез процесуалния си представител оспорва жалбата на Ергин Терзи и иска отхвърлянето й по съображения, развити в писмен отговор. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за основателност на касационната жалба, подадена от дирекцията и за неоснователност на касационната жалба, подадена от Ергин Терзи. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационните жалби като допустими, тъй като са подадени от легитимирани страни и в рамките на 14-дневния срок за касационно обжалване. по основателността им приема следното: С РА, предмет на контрол пред административния съд на ревизирания субект е определен допълнително данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) върху данъчна основа, определена за 2004 г. по реда на чл. 122 от ДПК. Приходният орган е установил несъответствие на регистрирани доходи на лицето през периода и извършени от него разходи, което положение е подведено под хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. През 2004 г. е установено, че физическото лице е финансирало дейността на ЕТ"Емил-ек-Ергин Терзи" общо със сумата от 479 000 лева, от която приходният орган е приел, че е с доказан произход сумата от 110 000 лева. При изследване на приходите и разходите на жалбоподателя като физическо лице, приходният орган е установил превишаване на последните със сумата от 371 935 лева, която сума е възприета като облагаема данъчна основа, тъй като е преценена като изразходвани парични средства с недоказан произход. Приходният орган и решаващият орган не са приели за доказани доводите на ревизираното лице, че посочените парични средства са му предоставени от близки и роднини за подпомагане на бизнеса му. Посочена е липсата на доказателства за реалното предаване на сумите, за мястото, където това е станало, както и липсата на регистриран внос на парични средства в България от лицата, за които ревизираното лице твърди, че са му предоставили сумите. Административният съд е приел, че са налице обстоятелства по чл. 122, т. 7 от ДОПК. Административният съд е приел, че облагаемата данъчна основа неправилно е определена от приходния орган, тъй като неправилно не е признато като начално салдо за 2004 г. сумата, която жалбоподателят е изтеглил от банковата си сметка през 2003 г. и за която не са установени данни да е изразходвал за закупуване на конкретно имущество или покриване на разходи. Според съда непосочването на парични средства в декларацията по чл. 124 от ДОПК не освобождава ревизиращите от такова установяване. Съдът е приел, че освен сумата от 110 000 лева като начално салдо за 2004 г. следва да се включи и половината от изтеглената сума от лицето от банковите му сметки през 2003 г. или това е 1/2 от 271 517 лева и 1/2 от изтеглените от лицето суми през 2004 г. т. е 1/2 от 159 786 лева. С оглед корекцията на облагаемата данъчна основа чрез намаляването й, съдът е отменил частично РА. Съдът е преценил като недоказан факта, твърдян от жалбоподателя, а именно, че е получил заеми от физически лица в размер на 250 000 лева. Посочена е липсата на доказателства за произхода на средствата и за пренасянето им през граница. Съдът е преценил като недопустими свидетелските показания за тези факти предвид разпоредбата на чл. 158, ал. 1, вр. с чл. 57, ал. 2 от ДОПК. Посочена е липсата на доказателства за деклариране на сумите от съответните физически лица при внасянето им в страната. Като източник на средства за физическото лице, съдът не е кредитирал получените суми от продажби на недвижими имоти, удостоверени с представените по делото нотариални актове, тъй като продавач по тях е ЕТ, а не физическото лице, поради което съдът е приел, че приходът от продажбите е за предприятието на ЕТ, а не доход за ФЛ. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция приема следното: По жалбата на дирекцията: Жалбата е основателна. Необосновано според настоящия съдебен състав на касационната инстанция административният съд е приел, че към 01.01.2004 г. ревизираното лице е разполагал с половината от сбора от сумите, изтеглени в хода на цялата 2003 г. от личната му сметка в банка "Хеброс"-гр. Търговище, понастоящем "Уникредит Булбанк"АД. На първо място, ревизираното лице не е декларирало в декларацията по чл. 124 от ДОПК като налична такава сума. От друга страна, видно от заключението на съдебно-икономическата експертиза, на което съдът се е позовал е, че този сбор е формиран от суми теглени през различни периоди на 2003 г. вкл. и такива в началото на годината. Жалбоподателят е този, който твърди положителния факт, че изтеглените суми от сметката му през 2003 г. са били налични при него към 01.01.2004 г. Доказателства в тази насока не са ангажирани. Съображенията, сочени от административния съд - липса на данни, че през периода е закупувано имущество и са извършвани разходи, не води непременно до извода, че изтеглените суми през 2003 г. са били налични при жалбоподателя към 01.01.2004 г. Съдът недопустимо е обосновал извода си чрез предположение, каквото със същия успех може да се направи и за обратното, а именно, че сумите са изтеглените целово, за да покрият актуални нужди на лицето, поради което не са били налични към 01.01.2004 г. В ситуация като посочената, съдът следва да приеме за доказан или недоказан релевантния факт след правилно прилагане на правилата за разпределение на доказателствената тежест. В конкретния случай, съдът неправилно е приложил посочените правила, възлагайки в задължение на приходния орган доказването на един отрицателен факт, а именно, че изтеглените суми през 2003 г. от банковата сметка на лицето не са били налични към 01.01.2004 г. Съгласно чл. 154, ал. 1 от ГПК, всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения. След като жалбоподателят е поддържал твърдението, че изтеглените от него суми от банковата му сметка през 2003 г. са били налични при него и към 01.01.2004 г. именно той е носителят на доказателствената тежест за установяването на този факт. Както се посочи по-горе доказателства по този въпрос липсват по делото, а недоказаният факт за съда е неосъществен факт. Неправилно е решението на административния съд в частта, в която облагаемата данъчна основа е намалена със половината от сбора от сумите, изтеглени от банковата сметка на лицето през 2004 г. Липсват изложени мотиви от съда, защо приема, че изтеглените суми са били разполагаеми за ревизирания субект и с тях той е покрил част от направените през периода разходи. Липсата на мотиви по този релевантен за спора въпрос е основания за отмяна на решението в обжалваната му част и връщане на делото в същата част за ново разглеждане от друг съдебен състав на административния съд. Основателна е също така жалбата на дирекцията, че съдът не е изложил мотиви, защо приема като дадена в заем сумата от 60 000 лева от Григор Миланов и е включил същата в приходната част на паричния поток за 2004 г. Видно от РД е, че тази сума действително е включена от приходния орган в паричните постъпления на лицето (стр. 27). В РА обаче, приходният орган е изключил посочената сума от паричния поток на лицето, приемайки, че липсват данни, че тази сума реално е предоставена от Григор Михайлов на ревизираното лице. Административният съд не е изложил мотиви по този въпрос, а очевидно е от мотивите му, че общата сума (380 651,50 лв.) на възприетите от съда приходи на лицето през 2004 г. е по-голяма (с 55 000) от сбора (325 651,50) от сумите (110 000+135 758,5+79893) за които съдът е приел, че следва да се възприемат като приходи на лицето през 2004 г. Липсата на мотиви, от къде произтича тази разлика, е пречка за касационната инстанция да прецени волята на съда относно установената разлика от 55 000 лева. Поради липса на мотиви, които да изясняват волята на съда във връзка с тази сума, касационната инстанция не може да провери правилността на решението в тази част. Установеното налага след отмяна на решението в частта, в която частично е отменен РА, преписката да се върне на административния съд за ново разглеждане единствено и само в посочените части. По жалбата на Ергин Терзи: Жалбата е неоснователна. Възражението на касатора, че в приходната част на паричния поток през 2004 г. е включена само половината от сбора на изтеглените суми от банковата сметка на лицето през 2003 г. е неоснователно с оглед извода на настоящия съдебен състав, че тези суми не следва въобще да намерят отражение в паричния поток на ревизирания субект през 2004 г. Неоснователно е възражението на касатора за необоснованост на извода на съда за недоказаност на твърдението, че през 2004 г. на ревизирания субект са предоставени от физически лица 250 000 лева. Решаващият мотив на административния съд, който се споделя напълно и от настоящия съдебен състав е, че липсват доказателства по делото, физическите лица, за които се твърди, че са предоставили сумите на жалбоподателя и за които е установено, че живеят в Република Турция, са декларирали суми в посочения размер при влизането им в Република България или, че са разполагали с тези суми на влог в банка със седалище в страната. При липсата на данни за този факт, не следва да се обсъждат обстоятелствата относно значението на отделните уговорки между страните. По изложените съображения, следва, че при намаляване на облагаемата данъчна основа, съдът е процедирал неправилно, тъй като с една част от общата сума облагемата данъчна основа не е следвало да се намалява, а в другата част не става ясна волята на съда. Следва да се отмени решението на административния съд, в частта в която частично е отменен РА относно определения с него данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и лихвата върху него, и делото се върне в тази част за ново разглеждан от друг съдебен състав. В останалата част, а именно относно неотменената част от РА решението следва да се потвърди. По изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд