Решение № 14171 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11605/2018 г.

Решение № 14171 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11605/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "НСК София" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Димитър Петков" бл. 339, ап. 107, представлявано от управителя С. Владимиров, против Решение № 871 от 2.08.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка, вх. № КЗК-603/13.07.2018 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, е оставена без уважение жалбата на "НСК София" ЕООД срещу Решение № Pзз -2448/05.06.2018 г. на ректора на Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, с предмет: "Реконструкция и ремонт на сграда на ПУ "Паисий Хилендарски", филиал "Любен Каравелов", гр. Кърджали". Жалбоподателят - "НСК София" ЕООД, редовно призован, представлява се от адв. М. Янкуловска. В съдебно заседание заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба по изложените в нея съображения. Представя писмено становище с което моли да се отмени обжалваното решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна – Ректор на Пловдивски университет Паисий Хилендарски", редовно призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. Заинтересованата страна – "Ековат – България" ЕООД, редовно призована, представлява се от ад. Л. Сираков от Адвокатска колегия - Смолян. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмено становище. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на сторените по делото разноски за които представя списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Излага, че КЗК неправилно е приела, че неправилната квалификация на получената от "Ековат – България" ЕООД държавна помощ, като минимална не е би довело до промяна на крайния извод на помощния орган на възложителя. Счита, че незаконосъобразно комисията на възложителя е квалифицирала отпуснатата помощ в размер на 828 052, 71 лв. в рамките на една година като минимална, тъй като надвишава сумата от 200 000 евро и надхвърля определената в чл. 2, т. 2 от Регламент ЕО 1998/2006 г. на Комисията от 15.12.2006 г. относно прилагането на чл. 87 и чл. 88 от Договора към минималната помощ. Излага съображения, че след като помощта не може да се приема като минимална не може да се приеме и като съвместима с вътрешния пазар. В тази връзка излага, че Комисията не е изложила мотиви относно съвместимостта и правилното приложение на разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено, като на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "НСК София" ЕООД срещу Решение № Pзз-2448/05.06.2018 г. на ректора на Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, с предмет: "Реконструкция и ремонт на сграда на ПУ "Паисий Хилендарски", филиал "Любен Каравелов", гр. Кърджали", открита Решение № Pзз-4016/03.08.2017 г. на възложителя. След обсъждане възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че помощния орган на възложителя незаконосъобразно е приел представената от "Ековат – България" ЕООД писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 2, т. 4 от ЗОП във връзка чл. 72, ал. 3 от ЗОП и чл. 72, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 72, ал. 5 от ЗОП. Изложил съображения, че класираният на първо място участник в процедурата не е доказал в предвидения срок съвместимостта между получената държавната помощ и вътрешния пазар съгласно чл. 107 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). При така наведените доводи е обосновал, че неправилно "Ековат – България" ЕООД е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка, Комисията е посочила, че с Решение № 207 от 22.02.2018 на КЗК, постановено по преписка № КЗК-53/2018 г, с което процедурата е върната за ново разглеждане, е назначена комисия, чиято работа продължила от етап: "Разглеждане на обосновка по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, при спазване на указанията, предоставени от административния орган. " В изпълнение на влязлото в сила решение, в обективираните действия на помощния орган в Протокол № 6, комисията на възложителя е възобновила своята дейност, като е изследвала повторно представената от "Ековат – България" ЕООД обосновка. В същата са изложени три групи обективни обстоятелства, а именно наличие на икономически особености на производствения процес на строителния метод по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП, спазване задължението по чл. 115 ЗОП съгласно чл. 72, ал. 2, т. 4 от ЗОП и възможността участникът да получи държавна помощ по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП. При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е изпълнила задължението си да обсъди и анализира обстоятелствата съобразно дадените указания в цитираното по-горе решение на Комисията. Наред с това е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя относно спорното по настоящото дело възражение относно представената от "Ековат – България" ЕООД обосновка в изпълнение на чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП във връзка с ал. 5 от ЗОП за съвместимост на получената държавна помощ с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. За да обоснове решаващия извод, КЗК е приела, че в т. 3 на Протокол № 6 от работата на комисията е изследвана предпоставката за наличие на изключително благоприятни условия за участника "Ековат – България" ЕООД при изпълнение на обществената поръчка, въз основа на получена държавна помощ. Комисията е приела, че писмената обосновка по чл. 72, ал. 2, т. 5 от ЗОП е пресъздадена в детайли, като е описана подробно и дейността на комисията, както и извършената проверка по отношение на заявените обстоятелства. Констатирано, че участникът "Ековат – България" ЕООД е бенефициент по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 - 2020 г. по процедура BG16 RFOP002-3. 001 "Енергийна ефективност за малките и средни предприятия". Посочен е и размерът на предоставената държавна помощ, а именно 828 052, 71 лв. Комисията е установила, че именно обект на финансиране е закупуването на строителна механизация и транспортни средства за дейността на дружеството - мини верижен багер, верижен багер, комбиниран багер - товарач с рециклираща (претрошаваща) кофа и самосвал с тристранно разтоварване. Комисията е обосновала извод, който характеризира получената от "Ековат – България" ЕООД държавна помощ като "минимална", позовавайки се на определение, дадено в Регламент на ЕО относно прилагането на членовете 107 и 108 от ДФЕС по отношение на минималната помощ (Регламент (ЕО) 1998/2006 на Комисията от 15.12.2006 г. относно прилагането на членовете чл. 87 и 88 и Регламент (ЕО) 1860/2004 на Комисията относно прилагането на чл. 87 и 88 от Договора за създаване на Европейската общност (ДСЕО). Също така, видно от протокола, е цитирана т. 10 от преамбюла на Регламент (ЕО) 1998/2006 на Комисията от 15.12.2006 г., съгласно която минималната помощ трябва да се счита за предоставена в момента, когато на предприятието бъде предоставено, в съответствие с националния правен режим, юридическо право за получаване на помощта. Върховния административен съд намира обжалваното решение за неправилно и необосновано. Касационният жалбоподател твърди, че действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с провеждането на процедурата са незаконосъобразни, поради което правните изводи на КЗК по отношение на доводи са в противоречие с приложимия материален закон. В изложените мотиви не са обсъдени конкретни обективни обстоятелства, изложени в представената обосновка, като да се отговори на правнорелевантния извод, а именно дали помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. В настоящия случай липсва и конкретен анализ на комисията на възложителя относно това, в коя от хипотезите чл. 107 от ДФЕС са били приети за относими към изрично посочените в ал. 2 и ал. 3 на цитираната разпоредба за съвместими, като извърши преценка и анализ между получената държавна помощ по цитираната по-горе оперативна програма и обосновката на участника. Аналитичната дейност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП следва да се обективира в мотивите, които са изложени при приемане, респ. при неприемане на обосновката, за да се осъществи допустимия контрол за законосъобразност, който КЗК и съда следва да осъществят в пределите, предвидени в чл. 169 от АПК. Изложената от комисията информация, относно разглежданата оперативна програма и процедурата, по която е участник "Ековат – България" ЕООД, в които липсва конкретно изследване и обсъждане на съвместимостта помощта по смисъла на чл. 107 от ДФЕС правят невъзможен дължимия контрол при преразглеждане на акта на възложителя. Настоящият състав намира, че е недопустимо в производството по преразглеждане, решаващия орган да прави изводи относно получена държавна помощ да е съвместима с оглед на липсата на данни за нейната несъвместимост, като е приел, че условията на ал. 5 на чл. 72 от ЗОП се явяват доказани, а оценяващият орган законосъобразно е приел представената от "Ековат – България" ЕООД обосновка в хипотезата на получена държавна помощ. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на "НСК София" ЕООД срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, с предмет: "Реконструкция и ремонт на сграда на ПУ "Паисий Хилендарски", филиал "Любен Каравелов", гр. Кърджали", с което това решение на възложителя, като незаконосъобразно бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап "разглеждане и оценяване на офертите", при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платени от дружеството държавни такси за двете производства - в размери съответно на 850 лв. и 425 лв. Поради това, Пловдивски университет "Паисий Хилендарски" следва да бъде осъден да заплати на "НСК София", сумата общо от 1275 лв., представляваща разноските му за производствата пред КЗК и ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение