Решение № 135 от 4.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1231/2012 г.

Решение № 135 от 4.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 1231/2012 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Емил Томов Производството е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на С. Б. Г. срещу решение № I 68 от 6.06.2012г по гр. дело № 721/2011 г. на Бургаски окръжен съд, с което след отмяна на решение № 14 от 29.02.2012г на Несебърски районен съд са отхвърлени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от КТ. Касационната жалба се основава на неправилност и незаконосъобразност на решението, като въззивният съд не е извършил съдебната проверка при оспорван подбор (чл. 329, ал. 1 КТ) по прилагането на критерия кой работи по-добре. Въззивния съд решаващо е приел, че преценката на съда не може да замени преценката на работодателя, щом липсва злоупотреба с право, че оценката е субективна и за разлика от тази по критерия квалификация не може да се елиминира от съда, което разрешение изразява отречена с приемането на ТР № 3 по т. д № 3/2011 г. ОСГК практика на ВКС. В нарушение на процесуалния закон и доказателствените правила, на ответника са били допуснати гласни доказателства едва пред въззивната инстанция, те не следва да се вземат предвид и обсъждат по същество. Поради това искът за отмяна на уволнението следва да се уважи. Ответникът по касационната жалба Държавно ловно стопанство "Н. " е заявил отговор, в който оспорва касационната жалба като неоснователна. В писмена защита по същество изтъква правилността на въззивното решение, от доказателствата е видно, че подборът е извършен законосъобразно. С определение № 228 ат 25.02.2013г Върховен касационен съд, състав на III г. о е допуснал касационната жалба до разглеждане по въпроса за предмета и обхвата на съдебната проверка за законосъобразност при извършен подбор по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ, по който въпрос въззивното решение е в противоречие с ТР № 3 от 2012 г. по т. д № 3/2011 г. ОСГК Приетото от въззивния съд по въпроса, обусловил допускане на касационната жалба до разглеждане по същество, обективира отреченото в тълкувателната практика на Върховен касационен съд разбиране, че при задължителен подбор и при въведени от ищеца доводи за неговата незаконосъобразност по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ, преценката на работодателя за качеството на работа е субективна, по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол, че същата не може да бъде елиминирана, ако не са налице данни за недобросъвестно упражняване на права по трудовото правоотношение. Съгласно Тълкувателно решение № 3 от 16.01.2012 г. по т. д № 3/2011 г. ОСГК на ВКС, съдебната защита при оспорване законността на уволнението се състои в цялостен съдебен контрол, който не може да се реализира с ограничаване до въпроса за формалното използване на критериите, установени с нормата на чл. 329, ал. 1 КТ. Контролът обхваща проверка на приетите от работодателя и оспорени от работника оценки по същите критерии и се преценява обосноваността, тъй като критериите имат обективни признаци, подлежащи на доказване. При доклад на първоинстанционния съд, в който на страните е цитирано единствено общото правило на чл. 154, ал. 1 ГПК и липсват необходимите във връзка с оспорваната законосъобразност на подбора указания по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК, е налице непълнота в доклада по отношение на част от предмета на трудовия спор, относно подлежащи на доказване обстоятелства. Затова правилно въззивния съд в случая е допуснал гласни доказателства на ответника съгласно чл. 266, ал. 3 ГПК, изслушал е като свидетели двама от участниците в комисията, дала окончателни оценки в съставен протокол - частен свидетелстващ документ, но е следвало този съд да изгради решаващия си извод по законосъобразността след като обсъди всестранно всички доказателства в насоката, указана в Тълкувателно решение № 3 от 16.01.2012 г. по т. д № 3/2011 г. ОСГК. По касационната жалба. Като е приел за неотносими ангажираните от работодателя гласни доказателства за това как, въз основа на какви данни и при какви конкретни съпоставки комисията е достигнала до протоколираните оценки на участващите в подбора лица по двата критерия на чл. 329, ал. 1 КТ, макар да е обсъдил свидетелските показания частично и не в решаваща за изхода на спора насока, въззивният съд е допуснал противоречие с практиката на ВКС, но като краен резултат решението е правилно. Касационната жалба е неоснователна в процесуалния си довод, че на ответната страна не е следвало да бъдат допускани свидетели на основание чл. 266, ал. 3 ГПК, тъй като непълнотата в доклада или неговата неяснота обуславя изключение от принципната забрана за посочване на доказателства пред въззивната инстанция. Допуснатите доказателства са относими и в случая правилно са били събрани допълнително, но са обсъдени частично, което налага настоящата инстанция да упражни компетентността си на съд по същество, а не на контролно -отменителна инстанция. Оплакванията на ищеца за незаконосъобразно проведен подбор, при нарушаване на критериите на чл. 329, ал. 1 КТ, са неоснователни. Назначаването на комисия по подбора, която е само помощен орган, не е задължение на работодателя. Нейното документиране и протоколирането на поставени оценки на участващите в подбора служители не е необходимо, още по-малко решаващо доказателство за законосъобразното провеждане на подбора, подобни документи имат доказателственото значение на частни, свидетелстващи за изгодни на работодателя факти. Законосъобразността е обусловена от целите на подбора, от това дали оценката по критериите на закона за притежаваните от работниците и служителите качества съответстват на действително притежаваните, а предпоставка за положителен извод в тази насока е дадената оценка да е информирана, обоснована и критериите да са еднакво приложени спрямо участниците, което се установява чрез съпоставка на преценените в тази връзка факти от трудовата биография на оценяваните. В случая работодателят е назначил комисия и е задал със заповед критериите при подбора - квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа, съответни на законовите. Видно от заповед № 150/13.08.2011 г. на Директора на ТД Д. Н., протокола за подбор от 31.08.2011 г. и показанията на свидетеля М., в състава на комисията са били включени лица, имащи пряк контрол и наблюдение върху работата на оценяваните осемнадесет на брой горски и ловни стражари. Изискани и съпоставени са били данните, съдържащи се в трудовите досиета на оценяваните при подбора, като при извършеното сравнение по критерия квалификация се е оказало, че ищецът С. Г. има най-ниска квалификационна степен в сравнение с останалите, които заемат сходна длъжност-тригодишен курс на обучение с квалификация "помощник-техник лесовъд", при квалификация "техник лесовъд" за другите участници. По втория критерии с решаващо значение, пак въз основа на данните от трудовите досиета и тест (свид. Д. П.), е съпоставяно дисциплинарното минало на оценяваните и познаването на нормативната уредба, с която работят на практика. От участващите в подбора 18 служители трима да имали дисциплинарни прояви, като от тримата ищецът Г. е имал наложено най- тежко наказание - предупреждение за уволнение. Законосъобразно е в трудовата характеристика на служителя при подбора да се включва и дисциплинарното му минало, отношението му към трудовата дисциплина. По критерия относимо са съпоставяни и резултатите от периодичен тест за познаване на законовата уредба, проведен през м. май 2011г. На същия тест ищецът е имал сравнително ниски резултати. Предвид гореизложеното, дадената от комисията по подбора оценка за него по критерия справяне с работата е била информирана и съответна на оценяваните качества, поради което същата законосъобразно е възприета от работодателя. По останалите доводи на ищеца за незаконосъобразност на уволнението въззивният съд е изложил обосновани мотиви, касационни оплаквания по същество в тази връзка не се излагат. Ето защо решението на Бургаски окръжен съд следва да бъде оставено в сила. Следва да се присъдят разноски на ответника по жалбата, в размер на 600 лева за адвокатско възнаграждение Воден от горното, Върховният касационен съд, III г. о.