Решение № 3311 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14939/2013 г.

Решение № 3311 от 10.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14939/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по жалба на Айдин Авни (AJDIN AVNI), гражданин на Република Македония, подадена чрез пълномощник, срещу заповед № ЗДМ-471 от 10.10.2013 г. на директора на дирекция "Миграция" при Министерството на вътрешните работи (МВР), с която на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, на жалбоподателя са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) "Експулсиране" и "Забрана за влизане в Република България" за срок от пет години. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби, допуснати нарушения при издаване и връчване на заповедта и несъответствие с целта на закона. Твърди, че не са налице материалноправните предпоставки за експулсиране, т. к. установените факти не водят на извод, че присъствието му в страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Сочи, че не са отчетени всички факти и обстоятелства от значение за спора, като последствията за него и за членовете на неговото семейство, за които трябва да полага грижи. В тази връзка поддържа, че от 15 години живее на съпружески начала с българска гражданка, от която има родено дете. Позовава се на разпоредбите на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) и по-специално счита, че волеизявлението на административния орган не е съобразено с разпоредбите на чл. 8 и чл. 13 от същата. Твърди, че при евентуално експулсиране в Македония има вероятност да бъде подложен на репресии, като самоопределящ се българин. По тези доводи, се претендира отмяна на административния акт. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция при МВР, чрез процесуалния си представител юрк. Иванов, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Представя постановление за предварително задържане под стража на основание чл. 64, ал. 2 НПК и чл. 14, ал. 2 от Закона за екстрадицията и европейската заповед за арест (ЗЕЕЗА) по преписка № 17 204/2013 г. по описа на Върховна касационна прокуратура, образувана по искане на Интерпол - Скопие. Поддържа, че лицето не попада в категорията уязвими лица по смисъла на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, а мярката е обоснована с личното му поведение, вида и броя на присъдите и тяхната честота и сериозност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 АПК, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Жалбоподателят Айдин Авни е гражданин на Република Македония. Няма данни за придобит статут по чл. 23, ал. 1 ЗЧРБ, нито доказателства за продължителността и основанието му за пребиваване в страната. От представеното удостоверение за раждане № 283817 от 5.08.1998 г. на община Пловдив (л. 4 от делото) е видно, че има син - български гражданин, роден на 30.05.1998 г. от майка Екатерина Самих Хусани (българска гражданка). Установява се от данните по административната преписка, че по силата на споразумение от 24.10.2013 г. за решаване на наказателното производство по НОХД № 5079/2013 г. на СРС, НО, 106-ти състав, Айдин Авни се е признал за виновен за това, че на 7.12.2012 г. в гр. София, ул. "Родопски извор", съзнателно се е ползвал от преправен чуждестранен официален документ за самоличност - престъпление по чл. 316, пр. 2, вр. с чл. 308, ал. 2, пр. 3, алт. 2, вр. с ал. 1 от Наказателния кодекс (НК), като му е опредено наказание "Лишаване от свобода" за срок от 6 месеца (л. 11). От приложено на л. 9 по делото писмо изх. № 5130/2.10.2013 г. на Затвора - София, се установява, че чужденецът е постъпил в затвора на 14.12.2012 г., с начало на наказанието от 11.12.2012 г., за изтърпяване на присъда по НОХД № 22776/12 г. на СРС, НО, 121 с-в, осъден на 10 месеца "лишаване от сводоба" по чл. 195 НК. Освободен е от затвора на 11.10.2013 г. Предвид факта, че лицето е извършило умишлено престъпление от общ характер на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година, е издадена заповед № ЗДМ-471 от 10.10.2013 г., с която директорът на дирекция "Миграция", на основание чл. 42, ал. 1 и 2 ЗЧРБ е наложил на Айдин Авни принудителни мерки "Експулсиране" и "Отнемане правото на пребиваване в Република България". Със заповед № ЗДМ-473/10.10.2013 г. на същия орган, чужденецът е принудително настанен в СДВНЧ до отпадане на пречките за изпълнение на наложените ПАМ. В мотивите на оспорената заповед органът се е позовал на предложение рег. № ХМ-12465/10.10.2013 г., като е посочил, че присъствието на чужденеца на територията на страната създава сериозна заплаха за обществения ред. Оспорената заповед е постановена от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Установените релевантни за спора юридически факти, по които между страните няма спор, сочат на осъществяване на материалноправните предпоставки по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ, налагащи експулсирането на жалбоподателя. Съгласно посоченото в заповедта правно основание за издаването й, експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. В конкретния казус преценката на органа, че Айдин Авни представлява сериозна заплаха за обществения ред е обоснована с факта на осъждането на жалбоподателя за умишлено престъпление от общ характер, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода (чл. 195 НК). Видно от материалите по преписката, жалбоподателят е осъден и за извършено документно престъпление, предмет на НОХД № 5079/2013 г. по описа на СРС. Т. е. срещу чужденеца има постановени две осъдителни присъди на територията на Република България (Арг.: чл. 383, ал. 1 НПК), като след изтърпяване на наказанието по влязлата в сила присъда по НОХД № 22776/12 г. на СРС е наложено следващо наказание по НОХД № 5079/2013 г. на СРС. По преписката липсват данни кога е извършено престъплението, предмет на първото от посочените дела, но от цитираните по-горе писмени доказателства се установява, че второто престъпление е извършено 7 дни преди да постъпи в затвора за изтърпяване на наказанието по НОХД № 22776/2012 г. на СРС, което несъмнено сочи на трайна нагласа за неглижиране на обществените порядки. Същевременно органът ангажира и доказателства за образувана процедура за екстрадиция на чужденеца в страната му произход, с цел изтърпяване на наказание "Лишаване от свобода" за срок от 2 години за извършено престъпление по чл. 268, ал. 2 от Наказателния кодекс на Република Македония - фалшифициране на пари, наложено с присъда на Първоинстанционен съд в гр. Скопие, Македония, Според приложената на л. 21 от делото саморъчно написана автобиография, чужденецът има съпруга - Арзие Айдин и три деца в Македония (Абдулсамед Айдин, Мехмед Айдин и Джеврие Айдин), както и син (Кристиан Айдин) в България. На базата на така установените факти, преценката на административния орган, че чужденецът съставлява заплаха за обществения ред в страната, е законосъобразна. Неоснователно е позоваването в жалбата на недопустима намеса на държавата и накърняване правото му на семеен живот, регламентирано в чл. 8 ЕКПЧОС. Действително правото на семеен живот представлява фундаментално право, гарантирано както от разпоредбите на чл. 8 КЗПЧОС, така и от правото на ЕС, в частност Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, предвид факта, че чужденецът е роднина - баща на дете, български гражданин, респ. гражданин на ЕС. В този контекст обаче следва да се посочи, че евентуалните права, които разпоредбите на правото на Съюза относно гражданството на Съюза предоставят на гражданите на трети страни, не са техни собствени права, а са производни от упражненото от гражданина на Съюза право на свободно движение (Виж в този смисъл Решение от 8 май 2013 г. по дело Ymeraga и Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, Решение от 10 октомври по дело С-86/12 и др.). Въпреки това, държавите - членки могат да приемат мерки по експулсиране на гражданите на трети държави, в родствена връзка с дете - гражданин на ЕС, на основание обществен ред и национална сигурност, но тези ограничения в правата не трябва да бъдат дискриминационни и следва да бъдат оправдани от императивни съображения от общ интерес (Решение на СЕС по дело С-212/97 Centros), като същите мерки следва да бъдат необходими и пропорционални на преследваната цел. От практиката на СЕС (Решение на Съда (трети състав) от 7 юни 2007 по дело С-50/06) следва още, че изключенията по съображения, свързани с обществения ред, представляват отклонение от основния принцип за свободното движение на лицата, което следва да се разбира в тесен смисъл и чийто обхват не може да бъде определен едностранно от държавите членки (Решение от 28 октомври 1975 г. по дело Rutili, 36/75, Recueil, стр. 1219, точка 27, Решение по дело Bouchereau, точка 33, Решение по дело Calfa, точка 23, Решение от 29 април 2004 г. по дело Orfanopoulos и Oliveri, C-482/01 и C-493/01, Recueil, стр. I-5257, точки 64 и 65, Решение по дело Комисия/Испания, точка 45 и Решение по дело Комисия/Германия, точка 34). Съгласно установената съдебна практика, използването от националните власти на понятието "обществен ред" във всеки случай предполага наличието на действителна и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен обществен интерес отвъд смущаването на реда, каквото е всяко нарушение на закона (Решение по дело Rutili, посочено по-горе, точка 28, Решение по дело Bouchereau, посочено по-горе, точка 35, Решение по дело Orfanopoulos и Oliveri, посочено по-горе, точка 66, Решение по дело Комисия/Испания, посочено по-горе, точка 46 и Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 35). Въпреки това обаче СЕС е приел категорично, че поведението на съответното лице трябва да представлява истинска и настояща заплаха за основен интерес на обществото или на съответната държава членка; че наличието на предишни осъдителни присъди не представлява само по себе си основание за приемане на свързани с обществения ред или обществената сигурност мерки и че не се приемат мотиви, които не са пряко свързани с конкретния случай или са свързани със съображения за обща превенция. Вследствие на това, решението за експулсиране трябва да се основава на индивидуално разглеждане на конкретния случай (вж. по-специално Решение по дело Metock и др., точка 74) и може да бъде обосновано с императивни съображения, свързани с обществената сигурност, по смисъла на чл. 28, § 3 от Директива 2004/38/ЕО само, ако с оглед на изключителната сериозност на заплахата, подобна мярка е необходима за защита на интересите, които тя цели да гарантира (В този смисъл виж Решение на СЕС от 23 ноември 2010 г. по дело С-145/09). Съгласно практиката на СЕС при прилагането на Директива 2004/38/ЕО относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, следва да се преценят изключителният характер на заплахата за накърняване на обществената сигурност поради личното поведение на съответното лице, преценена при необходимост към момента на приемане на решението за експулсиране, с оглед по-специално на предвидените и наложените наказания, на степента на участие в престъпната дейност, на размера на вредите и евентуално вероятността от повторно извършване на престъпление (виж Решение по дело С-145/09 г.). Относно конкретно направените възражения, свързани с нарушение на чл. 8 КЗПЧОС следва да се напомни, че съгласно практиката на ЕСПЧ (виж Решение от 21 юни 1988 г. по делото, Berrehab contre Pays-Bas), съдът приема, че когато чужденец има семейни връзки на територията на държавата, където пребивава и мярката по експулсиране е в състояние да наруши тези семейни връзки, тази мярка не е оправдана в духа на чл. 8 ЕПКЧ, освен ако не е пропорционална на преследвана легитимна цел от общ интерес. Така, въпреки засилената защита, с която правото на семеен живот се ползва, ЕСПЧ категорично подчертава, че чл. 8 от Конвенцията не представлява абсолютно право на не-експулсиране (Рeшение по делото Маслов срещу Австрия от 23 юни 2008 г.). В редица свои актове съдът подчертава, че национална мярка, ограничаваща някоя от свободите или правата, гарантирани от КЗПЧОС е оправдана и е пропорционална на преследваната цел, когато целта е защита на обществения ред (Виж Решение от 13 февруари 2001 г., Ezzouhdi contre France, § § 32 et 33). И пак в този контекст ЕСПЧ приема, че общественият ред може да бъде застрашен от извършването на тежки нарушения и престъпни деяния (Решение от 22 март 1992 г. Beldjoudi contre France, както и решението по делото Ezzouhdi). На базата на така формираните насоки по приложение на правото, с оглед тълкуването и спазването на съответните права, които лицето черпи от съюзния правен ред, в т. ч. и КЗПЧОС и с оглед трайно установената практика на СЕС и ЕСПЧ, настоящият състав на Върховния административен съд счита депозираната жалба за неоснователна. От една страна, наличието на две последователно извършени престъпления на територията на Република България, по които има постановени осъдителни присъди, като второто престъпление е осъществено непосредствено преди лицето да започне изтърпяване на присъдата си по първото осъждане и наред с това - наличието на влязла в сила присъда от Македонски съд, за целите на чието изтърпяване се иска екстрадиране, налага извода, че мярката по експулсиране е пропорционална на преследвана цел, като в този случай засягането на правото на семеен живот е законосъобразно, т. к. през описания период до настоящия момент, лицето не е показало да се е поправило и асоциирало с правилата за поведение в България. Напротив, същото демонстрира трайно нежелание да се съобрази с обществения ред, извършвайки престъпление скоро след постановяване на първоначалната му присъда. Не без значение е и фактът, че лицето е осъдено и следва да изтърпи наказателна присъда в страната си по произход (Македония). Така, извън факта на неколкократно осъждане, налагащ съответствието между индивидуалното и актуално поведение на лицето, представляващо заплаха за обществения ред, изискването на СЕС за наличие на особено тежки престъпления, правещи мярката по експулсиране пропорционална, следва и от разпоредбата на чл. 83, § 1 ДФЕС, директно квалифициращ фалшифицирането на платежни средства, за изтърпяването на каквато присъда е искането на Интерпол-Скопие, като особено тежка форма на престъпление. Наред с това, в настоящия контекст, следва да се приеме, че правото на семеен живот, на което се позовава жалбоподателя, не следва да се ползва със своята абсолютна защита. Лицето има три деца и съпруга в Македония. Понятието "семеен живот" като съвкупност от права и задължения е общочовешко, поради това общовалиден, с фундаментален характер е и нормативната му защита, както в чл. 8 КЗПЧОС, така и съгласно разпоредбите на ПЕС, в частност - Директива 2004/38/ЕО и чл. 7 ХОПЕС. В този смисъл, изоставяйки децата и съпругата си в Македония за сметка на живота си в България, лицето упражнява правото си на личен живот за сметка на правото си на семеен живот. Поради това правото на семеен живот в България не следва да получи необходимата степен на защита предвид факта, че: 1). Необходимостта на семейството от родител е много по-силна в Македония, отколкото в България; 2). Изоставянето на семейството в Македония демонстрира поведение, което показва трайно предпочитание и колизия между личния и семейния живот на лицето; 3). Не са налице никакви доказателства, налагащи извода за трайно полагане на грижи за детето, български гражданин, респ. неговата зависимост, като - предоставяне на издръжка, подкрепа и т. н. от родителя, гражданин на трета ДЧ, както СЕС приема в своето Решение по делото C-200/02 - Zhu and Chen. В заключение и с оглед направеното от жалбоподателя възражение, че е налице нарушение на чл. 13 КЗПЧОС, следва да се подчертае, че същата разпоредба изисква всеки, чиито права и свободи, предвидени в тази конвенция, са нарушени, да разполага с ефикасни вътрешноправни средства за тяхната защита от съответна национална институция дори и нарушението да е извършено от лица, действащи в качеството си на представители на официалните власти. В този смисъл наличието на инстанционен съдебен контрол върху издадения административен акт - заповед № ЗДМ-471 от 10.10.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция", осъществен с оглед основополагащите за българската институционалност принципи - разделение на властите и независимост и безпристрастност при упражняването им, съответства както на изискването на Конвенцията, така и на трайната практика на ЕСПЧ по приложението й. Неоснователен е и доводът, че при евентуално експулсиране в Македония, жалбоподателят може да бъде подложен на репресии като самоопределящ се българин. В тази насока следва да се посочи, че по делото няма данни какъв период от време Айдин Авни е пребивавал в страната и на какво правно основание. Липсват и данни да се самоопределя като българин и това да му е създавало проблеми в страната по произход. Следва да се има предвид, че с атакуваната заповед не се определя държавата, в която чужденецът ще бъде експулсиран. В тази насока, нормата на чл. 44а ЗЧРБ възпроизвежда принципа, залегнал в чл. 2, чл. 3 и чл. 5 КПЧОС, като въвежда забрана за изпълнение на акта за експулсиране на чужденец в държава, която не може да гарантира живота или свободата му, в която е изложен на опасност от преследване, изтезание или нечовешко или унизително отношение. Извършвайки преценка за степента на риска в страната, в която лицето предстои да бъде отправено (съгласно § 139 от Решение от 11.10.2011 г. на ЕСПЧ по делото на Ауад срещу България, жалба № 46390/2010 г.), настоящият съд намира, че в конкретния случай липсват доказателства или каквито и да е индикации за вероятна репресия по отношение жалбоподателя, произтичаща от самоопределянето му като българин. Доказателства, че липсват държавни гаранции за живота и здравето на лицето, както и че репресията се осъществява непосредствено от държавата, не са представени. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че издаденият административен акт е съобразен и с принципа на съразмерност, предвиден в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Конкретно проявление на този основен принцип в административния процес се съдържа в разпоредбите на чл. 42, ал. 4 (приложима към чужденците с разрешение за дългосрочно пребиваване) и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Цитираните норми изискват при налагане на мярка от вида на процесната, компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В тази връзка административният орган обосновано е приел наличие на предпоставките за налагане на ПАМ, преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ сочи на правилна интерпретация на данните по преписката, а принципът на пропорционалност спрямо целения резултат, не изключват прилагането й. Противно на оплакванията на чужденеца, при връчване на заповедта не са допуснати нарушения на административнопроизводствени правила. При все, че подобни нарушения не могат да се отразяват на законосъобразността на обективираното в акта властническо волеизявление, в конкретния случай фактът на връчване на заповедта е удостоверен със саморъчния подпис на лицето (л. 16 от делото), а правото на обжалване е упражнено в срок. Въз основа на изложените съображения, настоящият съдебен състав счита жалбата на Айдин Авни за неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то АПК, Върховният административен съд, седмо отделениe