Решение № 14492 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11255/2013 г.

Решение № 14492 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11255/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Нео Сървисис" ООД със седалище гр. София, против решение № 956 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-777/2013 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Нео Сървисис" ООД срещу Решение № РД-02-14-533/07.06.2013 г. на Главния секретар на Министерство на регионалното развитие (МРР). С последното решение за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на технически задания и други документи за реализацията на информационни системи в две обособени позиции", жалбоподателят "Нео Сървисис" ООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са допуснатите участници и са определени изпълнители на обществената поръчка по двете обособени позиции. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се да се отмени обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Битмап" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът Главен секретар на Министерство на регионалното развитие и заинтересованата страна "Гап Консулт" ООД, чрез пълномощниците си съответно юрк. Веселина Терзийска и адв. Мария Горанова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват жалбата като неоснователна и излагат подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Молят същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-777/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Нео Сървисис" ООД срещу решение № РД-02-14-533/07.06.2013 г. на Главния секретар на Министерство на регионалното развитие. С него за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на технически задания и други документи за реализацията на информационни системи в две обособени позиции", жалбоподателят "Нео Сървисис" ООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са допуснатите участници и са определени изпълнители на обществената поръчка по двете обособени позиции. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "Нео Сървисис" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят "Нео Сървисис" ООД правилно е бил отстранен от участие, тъй като посочените от него по реда на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства относно предложеното ценово предложение не са били обективни такива, а с предложената писмена обосновка на практика е извършена промяна на техническата оферта. КЗК с обжалваното решение е счела за неоснователно оплакването на "Нео Сървисис" ООД, за допуснато от помощната комисия на възложителя нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в липса на "кратко описание на предложенията на участниците". В тази насока КЗК е посочила, че такова описание е налице в приложените индивидуални оценителни таблици на членовете на помощната комисия на възложителя, които са неразделна част от Протокол № 2, в който са обективирани действията по разглеждане на техническите предложение. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В случая помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изложила мотиви, които макар и да не са подробни, обективират еднозначно ясно волята й. В тях помощната комисия ясно е посочила, че "Комисията не приема представената обосновка..." и е направено позоваване на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. От изложените мотиви става ясно, че мотивите да не се приеме обосновката са, че вместо обективни обстоятелства участникът в поръчката "Нео Сървисис" ООД в представената от него писмена обосновка е направил промяна в техническото си предложение. КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя от 30.05.2013 г., съответно обсъдила ли е обективността на сочените обстоятелства и дали е мотивирала становището си. Това е изпълнено от помощната комисия. Затова правилно с обжалваното решението КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Действително писмената обосновка на жалбоподателя се основава на калкулацията за труд, която се различава от техническите предложения на участника по двете обособени позиции. В последните въпреки, че е посочено натовареност петдесет процента на експертите, е направена калкулация за всеки от тях в човекодни. Тази калкулация се различава от писмената обосновка, в която също за човекодни числата са 1/2 от числата по техническите предложения. При употребени еднакви понятия "човекодни" и при липса на подходящо уточнение, не може да се приеме тезата на касатора, че в писмената обосновка това било направено единствено с цел изчисляване на възнагражденията. Също неоснователно е оплакването на касатора "Нео Сървисис" ООД, за допуснато от помощната комисия на възложителя нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в липса на "кратко описание на предложенията на участниците". Неразделна част от Протокол № 2 на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, в който са обективирани действията по разглеждане на техническите предложение на участниците, са индивидуалните оценителни листове на всеки чл. на помощния орган на възложителя. В тях подробно са разгледани предложенията на всеки от участниците, поради което липсва твърдяното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗО. Действително от представените в касационното производство писмени доказателства се установява, че на жалбоподателя не са били изпратени индивидуалните оценителни листове, които са приложения към Протокол № 2. Това съставлява нарушение на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят е длъжен да осигури на участника копие или достъп до протокола в зависимост от искането му. Това процесуално нарушение обаче не е съществено. Поради липса на легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайния резултат би могъл да е различен, с различно съдържание. В случая индивидуалните оценителни листове се съдържа кратко описание на предложенията на участниците, а освен това жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата. Затова посоченото процесуално нарушение не опорочава крайния акт на възложителя. Допуснатото процесуално нарушение е относимо единствено към оспорване на процесното решение на възложителя. Но в производството пред КЗК жалбоподателят успешно е реализирал правото се на оспорване, и нито в това производство, нито в настоящото, е навел нови твърдения и оплаквания, основани на индивидуалните оценителни листове, които не е могъл да наведе преди това. Затова допуснатото процесуално нарушение при връчване на препис от протокола на помощната комисия на възложителя не е съществено нито в административното производство, нито в производството пред КЗК. Оспорваното решение в частта му за разноските е в съответствие с Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по т. д. № 5/2009 г. на Общото събрание на колегиите във ВАС, постановено по тълкуването на чл. 143, ал. 4 АПК, приложима в производството пред КЗК съгласно препращащата разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Затова е неоснователно оплакването на касатора за неправилното му осъждане да заплати на ответника в производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение