Определение № 6283 от 22.05.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3759/2024 г.

Производството е по реда на чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две частни жалби – от "А1 България" ЕАД представлявано по пълномощие от М. П. и от „ БТВ Медиа Груп“ ЕАД чрез процесуален представител адв. К. Иванова, подадени против определение № 190/ 16.02.2024 г. постановено от Административен съд София-област по адм. дело № 177/2024 г., с поправена очевидна фактическа грешка с определение № 343/18.03.2024 г., постановено от Административен съд София-област по адм. дело № 177/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД и на „А1 България“ ЕАД против т.2 от Решение №114 от 01.02.2024г. постановено по преписка №K3K/1090/2023 г. С двете частни жалби по сходни мотиви обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното определение по см. на чл.209 т.3 АПК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяна на обжалваното определение и постановяване на друго определение по съществото на спора, с което да бъде спряно постановеното Комисия за защита на конкуренцията незабавно изпълнение на решението по т.1, с което се разрешава концентрация между „Юнайтед Груп България“ ЕООД и „Вива Корпорейт България“ ЕООД, „Булсатком“ ЕООД, „Булсатком - Продажби“ ЕООД, „Интернет Груп“ ЕООД, „Пауърнет“ ЕООД и „Екстриймнет“ ЕООД. „БТВ Медиа Груп“ ЕАД в писмен отговор релевира доводи за основателност на частната жалба на "А1 България" ЕАД. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията в отделни писмени становища релевира доводи за неоснователност на частните жалби и за правилност на обжалваното определение. Ответната страна „Юнайтед груп България“ ЕООД в писмен отговор релевира доводи за недопустимост на частните жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, намира и двете частни жалби за процесуално допустими като подадени срещу подлежащо на обжалване определение съгласно чл. 229, ал. 1, т. 2 вр. чл. 60, ал. 8 от АПК, от страни по делото, за които то е неблагоприятно /като конкуренти на един и същ съответен пазар, продуктов – разпространение на електронни съобщителни услуги и географски – цялата територия на Република България/ и в срока по чл. 230 от АПК. Относно възражението за недопустимост на частните жалби, поради липса на правен интерес, поради изпълнение на решението за предварително изпълнение, изразяващо се в обстоятелството, че на 12 февруари 2024 г. „Юнайтед груп България“ ЕООД, е придобило 100 % от дружествените дялове на „Вива Корпорейт България“ ЕООД. Това обстоятелство било вписано в ТТРЮЛНЦ на 19 февруари с вписване 20240219103952, видно от партидата на „Вива Корпорейт България“ ЕООД. Възражението е неоснователно, тъй като не е отчетена спецификата на конкурентното право и в частност, уредбата на концентрациите в светлината на европейската регулация и юриспруденция. Следва да се отбележи, че чл. 8, параграф 4, б. „а“ от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО) OB L 24, 29.1.2004, стр. 1–22 предвижда хипотеза, при която, когато концентрация е вече извършена, Европейската комисия може да изисква от засегнатите предприятия да развалят концентрацията, по-специално чрез анулиране на сливането или разпореждането с всички придобити акции или активи, така че да бъде възстановено положението преди извършване на концентрацията. Същата правна регулация може да бъде открита в чл. 90 ЗЗК, предоставящ същите правомощия на националния орган по защита на конкуренцията. С оглед на което, тъй като решението на КЗК за разрешаването на концентрацията не е влязло в сила като окончателно, следва да се приеме, че е допустимо то да бъде отменено, което ще доведе до необходимост концентрацията да бъде развалена и възстановено положението на съответния пазар от преди нейното осъществяване. Поради това, възражението, че вече е извършена концентрацията, чрез вписване в търговския регистър е неоснователно и КЗК, както и съдът могат да отменят това вписване с обратно действие и задължение за възстановяване на състоянието на вътрешния пазар от преди извършването й във връзка с разпоредбата на чл. 60, ал. 7, изр. 2 АПК и с оглед факта, че вписването в Търговския регистър е охранително производство, което няма връзка с настоящото съдебноадминистративно производство. В допълнение, следва да се припомнят правомощията на Комисията по разваляне на концентрацията, изхождащи от задължението, че уведомяването за извършването на концентрация трябва да се направи преди нейното извършване и че тя не трябва да се извършва без предварително уведомяване и разрешаване от КЗК, съгласно чл. 24, чл. 26, ал. 4, чл. 88, ал. 2 ЗЗК. Същото задължение следва и от разпоредбите на чл. 4, пар. 1 и чл. 7, пар. 1 от Регламент № 139/2004, както и от съюзната юриспруденция (виж ПИС, решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия, T‑704/14, EU:T:2017:753, т. 246). Като никоя от тези разпоредби не съдържа широки понятия или неясни критерии (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия, T‑704/14, EU:T:2017:753, т. 379). От една страна, член 4, параграф 1 от този регламент предвижда задължение за действие, а именно задължението за уведомяване за концентрацията преди нейното извършване, а от друга страна, член 7, параграф 1 от същия регламент предвижда задължение за бездействие, а именно концентрацията да не се извършва преди уведомяването за нея и разрешаването (СЕО, Решение от 22 септември 2021, Altice Europe / Комисията, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607, т. 57 и СЕС, Решение от 9 ноември 2023, Altice Europe / Комисията, C‑746/21 P, ECLI:EU:C:2023:836, т. 53). Поради което, концентрация не може да се приведе в действие, преди да е била разрешена от Комисията и предвид срокът, в който Комисията трябва да разгледа концентрация, за която е извършено уведомяване, и комбинацията от фактори, които в конкретен случай могат да доведат до осъществяване на контрол, тя легитимно може да поиска от страните да не предприемат никакво действие, от което може да произтече промяна в контрола (ОС, определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, т. 94). При това видно от дело Marine Harvest, съюзните съдии са приели, че е допустимо да бъде наложена санкция, поради извършване на концентрацията преди да бъде отправено уведомление и да бъде получено разрешение за нея -gun jumping, и така нарушвайваки задължението за спиране по чл. 7, пар. 1 от Регламент № 139/2004 - standstill obligation (СЕС, решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest / Комисията, C-10/18 P, ECLI:EU:C:2020:149; виж и СЕС, решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, т. 42). Видно от доказателствата по делото обаче, предприятията по концентрацията са изпълнили задължението за неизвършване на вливането преди да има изрично предоставено решение на Комисията за разрешаването му, с оглед на което са изпълнили посочените по-горе задължения. Настоящият състав приема, че разгледани по същество частните жалби са неоснователни, предвид следното: Предмет на първоинстанционното производство по жалба от „БТВ Медиа Груп“ и от „А1 България“ ЕАД е било Разпореждане за незабавно изпълнение, обективирано в т. 2 на Решение № 114/01.02.2024 г. по преписка КЗК- 1090/2023 г. на КЗК с която е постановено предварително изпълнение на същото Решение по т. 1, с която на "Юнайтед Груп България" ЕООД се разрешава да придобие пряк едноличен контрол върху "Вива Корпорейт България" ЕООД и непряк едноличен контрол върху "Булсатком" ЕООД, "Булсатком- Продажби" ЕООД, "Интернет Груп" ЕООД, "Пауърнет" ЕООД и "Екстриймнет" ЕООД. Основно се е твърдяло от жалбоподателя, че Решението на КЗК в обжалваната част е необосновано поради липсата на предпоставките за допускане на незабавно изпълнение, постановено е в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта му, като са развити редица доводи в тази връзка. С обжалваното понастоящем определение Административен съд София област е оставил без уважение жалбата, за което обстоятелствено се е мотивирал. Основно е прието, че по отношение на допуснатото незабавно изпълнение на решението в обжалвания административен акт се съдържат конкретни съображения, обосноваващи издаването му, които се подкрепят и от относимите данни в административното производство, допуснатото предварително изпълнение е надлежно мотивирано от административния орган с нуждата от защита на обществените интереси, които се извеждат от значимостта на засегнатите отношения в областта на телекомуникационните услуги, а оспореното разпореждане за предварително изпълнение касае административна мярка от превантивен характер, наложена с цел недопускане настъпването на неблагоприятни последици от забавяне процедурата по реализиране сделката. В останалата част, съдът е възприел мотивите на КЗК. Определението е правилно. В чл. 66, ал. 2 от ЗЗК не са посочени условията, при които административният орган може да постанови незабавно изпълнение на своето решение. При липса на законодателна уредба е приложима общата разпоредба на чл. 60, ал. 1 от АПК, като тези условия не са изчерпателни, а могат да изхождат и от спецификата на конкретния случай с оглед постановения акт по чл. 82, ал. 3, т. 1 от ЗЗК. При всички случаи обаче след като законът е предоставил право на преценка на административния орган, той е длъжен да изложи мотиви защо е избрал съответното решение. Във всеки конкретен случай съдът, разглеждащ искането за отмяна на акт по чл. 66, ал. 2 ЗЗК, преценява дали допуснатото незабавно изпълнение е обосновано в хипотезите на чл. 60, ал. 1 АПК, които нормативни изисквания са в съотношение на алтернативност, а не в кумулативност и при наличието на всяко едно от основанията съдът следва да преценява дали защитата на частния интерес на молителя може да бъде противопоставена на обществения интерес и да го преодолява- от една страна, а отделно от това дали са на лице и някоя от другите предпоставки на цитирания нормативен текст. С оглед възприетото с ТР № 5/2009 г. на ОС на ВАС и указанията на петчленния състав, за да се приеме, че съществува основание за отмяна на незабавното изпълнение на решението на регулатора, „БТВ Медиа Груп“ и „А1 България“ ЕАД е следвало да докажат липсата на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК (респ. липса на обществен интерес от незабавното изпълнение на разрешената концентрация на предприятия в т. 1 на решението на КЗК), както и вида, размера и вероятността за настъпване на твърдените от него имуществени вреди от изпълнението, за да се прецени дали са значителни като основание за отмяната му, т. е. да установи накърняването на особено важен интерес, противопоставим на значимите права, които законът охранява. Мотивите на КЗК за допускане на незабавното изпълнение са постановени чрез анализ на обективни обстоятелства и са относими в няколко от хипотезите на чл. 60, ал. 1 АПК, а именно да се защитят защитим особено важен обществен интерес - неблагоприятни последици върху големия брой потребители-абонати на дружествата- обект на концентрацията, а от друга страна е мотивиран и защитим частноправен интерес - при липса на незабавно изпълнение съществува опасност да бъде осуетено изпълнението на разрешението за концентрация, тъй като с договора за покупко-продажба от 7.11.2023 г крайната дата за приключване на сделката е 6 месеца от подписването, т. е. до 07.05.2024 г. и защото в чл. 05. 09. от договора страните са вписали, че ако разрешение от КЗК не е обективирано в този срок, договорът ще се счита прекратен. Вярно е възражението, за възможността страните да предоговорят този срок и той не обвързва императивно нито административния орган, нито съда, но с оглед факта, че концентрациите са особено сложни и продължителни във времето сделки, чиято реализация включва поредица от правни и фактически действия, то логично е страните по нея да целят разумното финализиране, поради опасност от отпадане на преследваната цел от концентрацията /за справка виж ОС, Решение от 22 октомври 2002, Schneider Electric / Комисията, по дело T-310/01, ECLI:EU:T:2002:254, където независимо, че предприятието печели делото срещу ЕК, която е забранила концентрация между Schneider Electric SA и Legrand SA, тази концентрация не се осъществява именно поради отпаднали интерес за нея/. Следва да бъде допълнително посочено, че съгласно съображение 34 от Регламент 139/2004 е изрично предвидено, че в интерес на правната сигурност валидността на сделките трябва да бъде защитена в максимална степен и поради това предварителното изпълнение на решението за разрешаване на концентрацията. Въпреки, че от представените доказателства за финансовото състояние на Булсатком, на база на представените годишни финансови отчети, може да се отчете подобрение спрямо 2021 г., все още е налице тежко финансово положение, предвид факта, че нетния отрицателен общ всеобхватен доход за 2022 г. е в размер на 10 милиона лева, поради продължаващото понасяне на съществени финансови разходи. Като следва да бъде отчетено и че текущите й пасиви превишават текущите й активи към 31 декември 2022 г. със 184,088 хил. лв. Главницата по заемите на дружеството-майка са представени като дългосрочни пасиви вследствие на договорен окончателен падеж - юни 2026 г. Авансово задължение в размер на 170 157 хил. лева, възникнало в резултат от договор за продажба и обратно изкупуване на активи от 25 ноември 2022 г. е представено като дългосрочно задължение. Тези обстоятелства могат да доведат до наличие на съществена несигурност относно способността на дружеството да продължи дейността като действащо предприятие и възможност да реализира своите активи и да изпълни задълженията си в обичайния ход на стопанската си дейност. Още повече КЗК е приела, че през 2023 г. Булсатком е преустановила телевизионни сигнали на значителна част от своите абонати. Това затруднение не се оспорва. Именно поради това, интересите на обществото като цяло, на отделните потребители и частните интереси на участващите предприятия ще бъдат максимално защитени, като се допусне предварително изпълнение на процесното решение. В обратната хипотеза би настъпила правна несигурност за участващите предприятия, които в крайна сметка могат да загубят и правен интерес от осъществяването на концентрацията помежду си, което да доведе и до възможни неблагоприятни последици за потребителите ползващите се от предлаганите услуги и загубата на ефективна конкуренция на съответния пазар. Относно възражението за социалния ефект и лишаването на абонатите на Булсатком за избор и реакция срещу сливането, но същество е неоснователно, тъй като пазара по предоставяне на процесната услуга не е монополизиран и потребителите имат възможност за избор на своя доставчик по всяко време, когато техните нужди не бъдат удовлетворени от конкретен доставчик към даден момент. Относно социалния ефект, точно обратни на посоченото възражение са икономическите мотиви за незабавното изпълнение на процесното решение, така се осигурява една по-стабилна среда за работниците в процесните предприятия, с оглед осигуряване на по-стабилна организационна структура с по-големи активи за преразпределяне и съответно необходимост от работна ръка. Самият законодател защитава обществения, респективно държавния интерес и предотвратява настъпването на вреди, но до доказване на обратното, което е в тежест на жалбоподателя. Евентуалните вреди в бъдещ период трябва да са противопоставими на защитения от закона обществен интерес от предварителното изпълнение, който е вложил законодателя като е възприел разрешението в чл. 66, ал. 2 ЗЗК за "незабавно изпълнение на решението". Евентуално накърнени лични или фирмени интереси следва да съответстват по степен на важност на накърняването на обществените интереси. За да постанови съдът отмяна на допуснатото предварително изпълнение следва да се противопоставят реципрочни причини, като освен твърдение за вреди, следва да бъдат представени и доказателства, а именно, че изпълнението на решението на КЗК би могло да причини на жалбоподателя значителна или трудно поправима вреда, тоест в тежест на жалбоподателя е да обоснове наличие на свой интерес, равен по значимост на държавния или обществения и той следва да докаже, че са налице посочените предпоставки за спиране на предварителното изпълнение. Волята на законодателя за "незабавно изпълнение" в случая е категорично доказателство за приоритет на обществения, респ. държавния интерес пред интересите на оспорващата страна, били те икономически, юридически, търговски или професионални. При преценката си за наличие на законовите предпоставки за отмяна на допуснатото предварително изпълнение, съдът не е длъжен да изследва обстоятелства във връзка с вероятната основателност на жалбата, тоест съдът не следва да се съобразява с последиците от едно уважаване на жалбата, тъй като на практика това означава да обсъжда евентуалните последици от настъпването на бъдещи несигурни събития и то такива, свързани със съществото на спора. Съдът не може в това акцесорно по своя характер производство по направеното от оспорващия искане за спиране на изпълнението, да обсъжда твърдения за незаконосъобразност на самото оспореното решение. Доводи, които са свързани с допуснати нарушения следва да бъдат преценявани при разглеждането на спора по същество, защото преценка за законосъобразност на обжалвания административен акт на този етап е недопустимо да бъде извършвана, тъй като това е въпрос по съществото на правния спор. Предметът на спора по исканата отмяна на предварителното изпълнение е различен от предмета на спора по законосъобразността на решението за разрешаване на концентрация по чл. 82 от Закона за защита на конкуренцията. Обжалваното определение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, а при този изход на спора е основателна претенцията на ответника Комисия за защита на конкуренцията за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, във вр. с чл. 236 от АПК, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение,