Решение № 128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г.

Решение № 128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Бойка Ташева Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на М. на о. чрез юрк. Славова срещу въззивното решение на Варненския окръжен съд от 15.ХII.2008 г. по гр. д № 1969/2008 г., с което е оставено в сила решението на Варненския РС от 30.VII.2008 г. по гр. д. № 6232/2007 г., с което на основание чл. 203, ал. 3 и чл. 204 от ЗОВС МО е осъдено да заплати на Р. К. И. 3872.89 лв., представляващи сбор от неизплатени възнаграждения за фактически отработено време над месечната продължителност на служебното време за периода 1.VII.2004 г. - 31.VIII.2006 г., ведно със законна лихва, 984.40 лв. мораторна лихва и 1000 лв. разноски. Касационната жалба съдържа оплаквания за необоснованост и незаконосъобразност. Изложени са съображения за предпоставките, предвидени в ЗОВСРБ (отм.) и актовете по приложението му, обуславящи наличието на извънреден труд на кадрови военнослужещи. Твърди се, че такъв труд ищецът не е положил и не са били налице извънредни обстоятелства, както и че при превишаване на служебното време при полагането на дежурства се дължи допълнително възнаграждение по чл. 226 от ЗОВС (отм.). Претенцията се основава на твърдения за нарушено право на почивки след положени дежурства. Нормативните актове не предвиждат парично обезщетяване за неползвани почивки, а некомпенсираните по този начин дежурства не обуславят наличието на извънреден труд. А и не са представени доказателства за положен труд, надвишаващ едновременно месечната продължителност на служебното време по чл. 152, ал. 6 от ПКВС (отм.) и на това по чл. 203, ал. 2 от ЗОВС (отм.), нито че на ищеца не е давано разрешение за ползване на полагащите му се почивни дни. Освен това на ищеца е заплатено допълнително възнаграждение по чл. 226 от ЗОВС (отм.) за часовете при дежурства над служебното време по чл. 203, ал. 2 от ЗОВС (отм.) и не следва да му се заплаща повторно като извънреден труд. Приблизителна е и методиката на вещото лице при изчисляване броя на положените от ищеца дежурства, което обуславя недоказаност на претенцията му. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на предявените искове. Претендира се и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Р. К. И. е заел становище за нейната неоснователност. Твърди, че поради некомпенсирането на дежурствата му с почивки му се дължи възнаграждение за извънреден труд за времето извън това по чл. 203, ал. 2 от ЗОВС (отм.), каквото е предвидено и в Заповед № ОХ-313/08.V.2001 г. Определя като неоснователно и оплакването по приложението на чл. 226 от ЗОВС (отм.). Касационно обжалване на атакуваното въззивно решение е допуснато с определение № 723/8.VII.2009 г. на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по приложението на чл. 203 и чл. 204 от ЗОВСРБ (отм.) - когато е в режим на дежурство, кадровият военнослужещ надвишава ли нормативно определената продължителност на служебното си време и дължи ли му се за това възнаграждение за извънреден труд. За да отговори на този въпрос ВКС на РБ, състав на IV ГО, съобрази следното: В Глава девета Раздел I на ЗОВСРБ (отм.) е уреден статутът на военнослужещите, включващ правата, задължения и ограниченията на правата им, установени с този закон. Част от този статут са и правилата относно служебното време за изпълнение на военната служба, визирани в разпоредбите на чл. 203 и чл. 204 от закона, конкретизирани в Глава седма "Служебно време, почивки, почивни дни и отпуски" на ПКВС от 2000 г. (отм.). Според тези правила седмичната продължителност на служебното време на кадровия военнослужещ /КВС/ е 40 часа, а нормалната му дневна продължителност е 8 часа. Нормалната продължителност може да бъде увеличена при наличие на предвидените в чл. 152, ал. 2 от ПКВС (отм.) предпоставки с до 4 часа в денонощие /до 1/2 от максималната продължителност на работното време, установена с трудовото законодателство/, но в границите на нормалната месечна продължителност на служебното време /която е в зависимост от броя на работните дни в месеца, умножен по 8 часа - чл. 152, ал. 6 от ПКВС (отм.). Съгласно чл. 204 от ЗОВС (отм.), респективно чл. 154 от ПКВС (отм.), военнослужещите може да бъдат назначавани за носене на дежурства по график, чиято максимална продължителност не може да превишава 24 часа. Графикът за дежурства се изготвя при отчитане, т. е. в границите, на общия размер на месечната продължителност на служебното време. За дните, включени в 24 часовото дежурство, служебното време се зачита като такова с увеличена продължителност /чл. 154, ал. 2 от ПКВС (отм.). По аргумент от чл. 152, ал. 4, т. 5 от ПКВС (отм.) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, какъвто е и трудът при дежурства, непревишаващи 24 часа /чл. 154, ал. 2 от ПКВС (отм.), се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. Съгласно чл. 203, ал. 3 от ЗОВС (отм.), респективно чл. 158 и чл. 159 от ПКВС (отм.), извънреден е трудът, с който се превишава продължителността на удълженото служебно време /положен труд над 12 часа, респективно над 24 часа при дежурства/ и нормалната му месечна продължителност. По силата на чл. 203, ал. 3 от закона извънредният труд се заплаща по размерите, определени с Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на КВС от 2001 г. В ЗОВС (отм.), както и в специалните актове по приложението му, не са уредени случаите на положен труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време /т. е. над 8 часа до 12 часа и при 24 часови дежурства/, но некомпенсиран с намалено работно време до деня на прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба. Налице е при това положение непълнота, която следва да бъде преодоляна по предвидения в чл. 46, ал. 2 от ЗНА ред - чрез прилагане на разпоредби, отнасящи се до подобни случаи. Такава е разпоредбата на чл. 136а от КТ. Според нея удължаването на работното време през едни работни дни над нормалната му продължителност, установена в чл. 136 от КТ /до 10 часа/, се компенсира в срок до 4 месеца чрез съответното му намаляване през други дни. Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок, работникът /служителят/ има право сам да определи времето на компенсацията. При прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд. При това положение удълженото служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203, ал. 3 от ЗОВС (отм.), но некомпенсираното такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението по договор за кадрова военна служба се заплаща като извънреден труд. По основателността на касационната жалба: За да постанови решението, въззивният съд е приел, че ищецът постъпил в БА поделение 38920 ВМС В. през 1992 г. на длъжност "старшина I-ва степен". На 29.III.2007 г. срещу него влязла в сила присъда по НОХД № 158/2006 г. с наложено му наказание "лишаване от свобода", изпълнението на което е отложено. Със заповед № 103/23.IV.2007 г. на командира на поделението договорът за кадрова военна служба с И. - офицерски кандидат - главен боцман и завеждащ шкиперо-техническо снабдяване на фрегата - е прекратен и ищецът е освободен от длъжност на основание чл. 283, ал. 1, т. 4 от ЗОВС (отм.). Прието е, че през процесния период ищецът отработил на заеманата длъжност повече от установената в ЗОВС (отм.) - чл. 203 и чл. 204, в ПКВС - чл. 152 - чл. 158 и в Наредба № 2 за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи продължителност на служебното време в размер на 1216 часа или 152 дни, приспадайки дните, с които е бил компенсиран, основавайки този извод на неоспорено експертно заключение. Положеният извънреден труд, включително и при дежурства по график, следва да бъде възмезден. Липсата на нарочни писмени разрешения или заповеди на висшестоящ командир за това не може да се тълкува като обстоятелство, че извънреден труд не е бил полаган. Като неоснователно е оценено възражението на ответника, сега касатор, че служебното време е два вида и че в него се включва и времето, отработено като дежурство. Взето е предвид, че експертното заключение е изготвено въз основа на всички налични в поделението документи, в т. ч. Заповедна книга. Решението е правилно. Несъмнено установено е по делото от представеното неоспорено от страните експертно заключение, изготвено въз основа на съставените от ответника заповедни книги и книга за отчитане на домашен отпуск и компенсации, данните по които не са опровергани в настоящия процес, което е било в негова тежест, че част от носените от ищеца през исковия период 24 часови дежурства /не се твърди и не е установено те да са превишавали тази продължителност/, не е била компенсирана по предвидения в посочения в чл. 152, ал. 4, т. 5 от ПКВС (отм.) ред с намалено служебно време до освобождаването му от длъжност. С оглед на това и на вече изложените при произнасянето по релевирания материалноправен въпрос съображения, които не следва да бъдат повтаряни, разликата над нормалната месечна продължителност на служебното време и фактически отработеното удължено служебно време следва да се приравни на и да се заплати на И. като извънреден труд. Следва да се отбележи, че в този смисъл е и Заповед № ОХ-313/08.V.2001 г. на министъра на отбраната. Тази парична компенсация е различна от дължимото се по силата на чл. 204, ал. 4 от ЗОВС (отм.) допълнителното възнаграждение по чл. 226 от с. з. за специфични условия на труд за часовете при дежурства над служебното време по чл. 203, ал. 2 от закона, поради което заплащането на едното не изключва заплащането на другото. Неоснователно е и оплакването на касатора, че не е доказано, че на ищеца не е давано разрешение за ползване на полагащите му се почивни дни. С оглед разпоредбата на чл. 127, ал. 1 от ГПК (отм.) в тежест на ответника е било да установи, че е разрешавал на ищеца ползването и той е ползвал такива дни. По изложените съображения и на основание чл. 293, ал. 1 пр. 1 от ГПК атакуваното решение следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 78, ал. 3 от ГПК на касатора не се следват разноски. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,