Решение № 12887 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2015 г.

Решение № 12887 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2015 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е образувано по две касационни жалби, подадени от дирекция "ОДОП" - гр. София и от Роза Маратовна Бабаева против решение № 5205/21.07.2015 г. на Административен съд София-град, Първо отделение, постановено по адм. д. № 11385 по описа за 2013 г. на този съд.

Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП обжалва първоинстанционното решение в частта, отменяща РА № 2001007093/22.12.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, в частта му на установени задължения за данък общ доход за 2005 г. в размера над 12 254,98 лв. и съответстващата на тази отменена част лихва; в частта на установени задължения за данък общ доход за 2006 г. в размера над 8784,93 лв. и съответстващата лихва и в частта му на определен за довнасяне данък върху доходите на физическите лица за 2007 г. в размер на 608,37 лв. и съответната лихва за забава. Касаторът твърди, че решението в обжалваната част е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон. Счита, че законосъобразно административният орган не е признал като приходи в справките за паричния поток за 2005 г., 2006 г., 2007 г. някои от декларираните постъпления. Констатиран бил недостиг на парични средства който трябвало да бъде обложен по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 48 ЗДДФЛ. Данъчната основа е определена по реда на чл. 122 ДОПК. Тежестта за доказване на фактите, свързани с предоставяне на парични средства пада върху РЛ. Събраните документи не доказвали неговите твърдения. В касационната жалба са конкретизирани оплакванията на дирекция "ОДОП" - гр. София. По тези съображения, допълнително поддържани в с. з. от юрист Павлова, касаторът моли за пререшаване на делото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Роза Маратовна Бабаева обжалва решението в частта, отхвърляща нейната жалба срещу РА относно допълнително установените данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 и за 2006 г., както следва:

За 2005 г. - данък в размер на 12 254,98 лв. и съответната лихва,

За 2006 г. - данък в размер на 8 784,93 лв. и съответната лихва,

както и съдебното решение в частта за присъдените разноски.

От съдържанието на КЖ може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост. Касаторът твърди, че съдебното решение в обжалваната част не е съобразено със събраните и неоспорени писмени доказателства, както и с показанията на свидетелите, касаещи получените парични средства. Неправилно е определено нулево салдо към 1.01.2005 г.

Касаторът се позовава на задължителните указания на ВАС, Първо отделение, дадени в отменителното решение и на съдебна практика, постановена по сходни казуси. Акцентира върху проверката от вещото лице на документите в счетоводството на "Асеке" ЕООД. Сумите в размер на 13 400 лв. е трябвало да бъдат включени във входящия паричен поток на РЛ. Отделните оплаквания са развити в КЖ и в пледоарията на адв. Терзиева в съдебното заседание.

Касаторът моли за отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и постановяване на друго решение, отменящо съответната част от РА, както и за присъждане на разноски в пълният им доказан размер.

Прокурорът от ВАП дава заключение за неоснователност на двете КЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, правилността на решението на заявените касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното.

Касационните жалби са процесуално допустими, разгледани по същество КЖ на дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП е неоснователна, а КЖ на Р. Бабаева е частично основателна.

Делото е във фазата на втора касация.

С влязло в сила решение № 15097/15.11.2013 г. състав на ВАС, Първо отделение по адм. д. № 3974/13 г. е отменил решение № 570/28.01.2013 г. по адм. д. № 3823/11 г. на АССГ, връщайки делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът е изслушал заключение по ССчЕ на в. л. Т. Божилова, събрани са писмени доказателства от "Софиягаз" ЕАД за месечното потребление на природен газ и СМР от Р. Бабаева.

Съставът на АСС е определил правния спор като такъв за установяване данъчна основа за задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ, за доходите на Р. Бабаева за периода 2005 - 2007 г. по особения ред на чл. 122 ДОПК. Изложил е съображения, че сумата в размер на 13 400 лв., представляваща заем, даден от "Асеке" ЕООД на Бабаева не следва да участва в паричния поток за годината. Формулирал е мотиви, че сумите, получени през годините от РЛ като дивидент, платен данък за тях трябва да участват в паричния поток за съответния период. Съдът е взел предвид изчисленията на вещото лице във варианта с невключени фактури на "Софиягаз" ЕАД, посочвайки същевременно, че подходът на ревизиращите органи в РД и в РА и този на в. л. е неправилен, защото недостигът е определен като сбор от няколко временни величини, въпреки че от значение са целите години - 2005 г., 2006 г., 2007 г., защото става въпрос за задължение, произтичащо от подоходен данък. Според първоинстанционният съд за 2005 г. недостигът е 53 312,45 лв. и се дължи данък - 12 254,98 лв.; За 2006 г. недостигът е 39 253,90 лв. и се дължи данък - 8 784,93 лв.; За 2007 г. не се установява недостиг и не се дължи данък.

Първоинстанционното решение е неправилно в частта, отхвърляща жалбата на Р. Бабаева за данък общ доход за 2005 г. в размер на 12 254,98 лв., ведно със съответната й лихва, за разликата над 5 912,54 лв. до 8 784,93 лв., представляваща данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г., ведно със съответната лихва, както и в частта за разноските и е правилно в останалите обжалвани части.

В решение № 15097/15.11.2013 г. на ВАС, Първо отделение са дадени задължителни указания за изготвяне на нова ССчЕ, за включване в паричния поток за периода 2005 - 2007 г. на средствата, получени от Р. Бабаева от "Асеке" ЕООД и оформени като дивидент, за изключване от разходната част на паричния поток за 2006 г и за 2007 г. на фактурираните суми от "Софиягаз" ЕАД.

Във връзка със сумите от "Асеке" ЕООД са събрани убедителни писмени доказателства, като извлечения от банкова сметка за дебитна карта на "Асеке" ЕООД, извлечение от счетоводната отчетност на "Асеке" ЕООД, протоколно решение от 30.09.2010 г. на Р. Бабаева, действаща като едноличен собственик на капитала на "Асеке" ЕООД, за оформянето на средствата в размер на 46 564,20 лв. като изплатен дивидент. Налице е подробна справка за сумите, взети от Бабаева по години, за съответният данък и лихвите за забава. Видно е от преводните нареждания, че дружеството е заплатило в полза на НАП - София данък върху дивидента в размер на 2 864 лв. и лихва - 737,61 лева. Тези доказателства кореспондират с обясненията на Бабаева, снети по време на ревизията, че сумите, изтеглени с дебитната карта на "Асеке" ЕООД са използвани за лични нужди. Законосъобразно паричните средства са включени от състава на АССГ във входящите парични потоци на РЛ. Късното оформяне на сумите на дивидент, съгласно задължителните указания на отменителния състав на ВАС, Първо отделение, следва да участват в паричния поток за всяка от годините, в които са получени. Освен това вещото лице е дало заключение след проверка в счетоводството на "Асеке" ЕООД, че от банковата сметка на дружеството с дебитна карта са били изтеглени сумите, както следва: през 2005 г. - 1042,32 лева; през 2006 г. - 2369,97 лв.; през 2007 г. - 14 572 лева. Счетоводните записвания доказват, че сумите не са използвани за нуждите на дружеството.

Паричните разходи за издръжка по статистическите данни на НСИ включват разходите за жилища, вода, електроенергия, горива за битови нужди. При положение, че в РА е бил приет размер на разходи за издръжка по данни на НСИ, процесните суми по фактурите на "Софиягаз" ЕАД не трябва да бъдат включвани повторно в разходния паричен поток, след като касаят само разходи за отопление.

Макар Бабаева да не е обжалвала задълженията си за 2004 г., същото лице е оспорило началното салдо към 1.01.2015 г. В отменителното решение на ВАС, Първо отделение е посочено, че са допустими свидетелските показания на лицата, подписали нотариално заверените декларации за предадени суми от бащата и брата на РЛ през 2004 г.

Свидетелите Карсакпаева, Ибрямов и Даулбаева са потвърдили предаването на парични суми на Р. Бабаева. Касарбаева е описала практиката да бъдат пренасяни суми от Казахстан на лица, живеещи в България. Свидетелят Ибрямов работи в турските авиолинии и в тази връзка е предал на Бабаева сумите, получени от свидетеля в Турция от нейния брат. Даулбаева пък е получила от бащата на РЛ суми в Казахстан, които е предала на Бабаева в РБ.

В потвърждение на гласните доказателства са договорът от 30.06.2004 г., с който родителите на РЛ са продали собствен недвижим имот в Казахстан за сумата от 30 000 евро и доказателствата за курса на казахстанската валута към еврото. Предвид на горното са основателни оплакванията на Бабаева, че съдът е трябвало да включи в началното й парично салдо към 1.01.2015 г. сумата от 58 674,90 лева.

В първоначалното си заключение вещото лице Божилова (л. 297 от делото) е изчислила началното парично салдо на Р. Бабаева към 1.01.2005 г. в размер на 59 522,29 лв., включвайки в неговия размер заемът от роднините - 58 674,90 лв. и получените от "Асеке" ЕООД суми - 1796,16 лева. Към 31.12.2004 г. РЛ е било на минус 948,77 лева. След извършените преизчисления експертът е констатирал следните салда на парични потоци:

• към 31.12.2005 г. 14 875,84 лева;

• към 31.12.2006 г. - 25 107,34 лева;

• към 31.12.2007 г. 73 943,69 лева.

Вещото лице е обяснило в заключението си, че крайното салдо на 31.12. се получава като към началното салдо на 1.01. се прибавят годишните приходи и се извадят годишните разходи. Крайното салдо към 31.12. на предходната година е начално салдо към 1.01. на следващата година. Констатиран е недостиг само за 2006 г. в размер на 25 107,34 лв., общата годишна данъчна основа за облагане с данък върху общия доход на Р. Бабаева за 2006 г. е 27 377,26 лв., (сбор от дохода по трудови правоотношения в размер на 2269,92 лв. и недостигът в размер на 25107,34 лева). Според вещото лице дължимият за 2006 г. данък върху общия доход е 5 934,50 лева. Върху тази главница Божилова е посочила, че се дължи лихва в размер на 2782,41 лв. за периода 16.05.2007 г. до 22.12.2010 г., (датата на издаване на РА).

Заключението на вещото лице следва да бъде кредитирано съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК, тъй като цитираните негови констатации се подкрепят от останалите доказателства по делото.

Разноски: В полза на Роза Бабаева съразмерно на защитения интерес следва да бъдат присъдени разноски за всички инстанции общо в размер на 2933 лева.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 227, чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Осмо отделение