Определение № 12834 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11037/2023 г.

Производството е по чл. 229, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 60, ал. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по частни жалби на "Виваком България" ЕАД и на Комисия за регулиране на съобщенията, срещу Определение № 7936 от 19.09.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 8853/2023 г. С обжалваното определение е отменено разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на Решение № 265 от 31.08.2023 г. на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), с което административният орган е приел резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение № 236/10.08.2023 г. на КРС (1), увеличението на цените на „Виваком България“ ЕАД (Виваком) за достъп и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура, съгласно ценовата листа на дружеството, приложима от 01.09.2023 г., както и че отразяват разходите за дейността, съобразени, съгласно т. II от приложението към процесното, което представлява търговска тайна (2), е отхвърлил искане с вх. № 12-03-23/08.08.2023 г. от „А1 България“ ЕАД“ (А1) за даване на задължителни указания на Виваком. Частният жалбоподател – „Виваком България“ ЕАД, счита обжалваното определение за недопустимо, алтернативно неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че определението е постановено по недопустима жалба на лице без правен интерес, тъй като в правната сфера на А1 не настъпва никаква промяна, която да е свързана с наличието на допуснато предварително изпълнение, или евентуална отмяна на същото от съда. Твърди неправилност на обжалваното определение, тъй като жалбоподателят не е ангажирал доказателства в подкрепа на твърдения от него негативен ефект от увеличението на цените на едро за достъп до каналната мрежа на Виваком и върху цените на дребно за крайните ползватели на услугите на А1. Оспорва изводите на съда, че “... повишаването на цените на едро би имало значително въздействие върху контрагентите надолу по веригата”, като излага аргументи по отношение на ценообразуването и отражението на новите цени върху крайните потребители. Сочи, че КРС правилно е счела, че е налице особено важен държавен интерес, изразяващ се в необходимостта за изпълнение на задълженията произтичащи от правото на ЕС, което задължава Комисията да разпореди предварително изпълнение на своите решения, свързани с имплементирането на Европейската регулаторна рамка. Счита, че КРС ясно и законосъобразно е мотивирала предварителното изпълнение на решението си с необходимостта от прилагане на справедливи цени за достъп при отчитане на разходите за предоставяне на услугата - изискване за законосъобразност на цените по чл. 3, ал. 4 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическата инфраструктура (ЗЕСМФИ). Според жалбоподателя съдът не е отчел, че държавният интерес на първо място се изразява в изпълнение на изискванията на общото конкурентно право и по-конкретно съблюдаването на забраната за предлагане на услуги под разходите за тяхното предоставяне, и погрешно го е противопоставил на евентуалния потенциален ефект върху цените на дребно. Твърди, че определянето на цените на едро е право на Виваком и КРС може да извършва само евентуален последващ контрол, като дава обвързващо тълкуване относно съответствието на прилагания модел спрямо Методиката единствено и само ако мрежов оператор е отправил искане по чл. 82, ал. 1 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ). Излага още, че отмяна на предварителното изпълнение на Решение № 265/2023 г. не води до отмяна на приложението на увеличението на цените на Виваком по същество, доколкото съгласно ЗЕСМФИ промяната на цени не е предмет на предварително одобрение от страна на КРС чрез нарочен административен акт, а чрез решението си административния орган само е декларирал, че определените от Виваком цени съответстват на изискванията на Методиката. Твърди, че при отмяна на предварителното изпълнение на решението, неговите цели е силно вероятно да бъдат затруднени като освен значителна имуществена вреда за Виваком, може да последва такава и за ползвателите на услугата, които могат да изпаднат в неизпълнение и да загубят достъп до физическата инфраструктура на Виваком съгласно приложимите Общи условия, което би било единствено във вреда на крайните потребители на услугата. Излага допълнителни доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът се е произнесъл по жалба, която не е подадена чрез административния орган, и без да изиска административната преписка по издаването на оспорения акт и е постановил акта си в нарушение на чл. 168 АПК. Прави искане съдът да обезсили, алтернативно отмени определението. Частният жалбоподател – Комисия за регулиране на съобщенията, счита обжалваното определение за неправилно. Твърди, че АССГ е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като се е произнесъл без да е изискал административната преписка от КРС и без да даде възможност на Комисията да изрази становище по жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Решение № 265. На следващо място счита определението за неправилно, поради необоснованост на изводите за липса на предпоставките по чл. 60, ал. 1 АПК. Поддържа изложените в административния акт мотиви за допуснатото предварително изпълнение, като сочи, че предвид на това, че се касае за услуги, които се ползват на практика от всички физически и юридически лица в страната, ефектът на решението цели да защити един обществен интерес, а именно да не се препятства предприятията да ползват пълноценно достъпа до подземната канална мрежа при справедливи цени, определени съобразно разходите на Виваком, но при отчитане на направените от КРС корекции в тях, съгласно т. II от приложението. Сочи, че в случая преценката е основана на това, че КРС приема определените цени за съответстващи на ЗЕСМФИ и подзаконовите актове, и независимо, че са касае за тяхното увеличение, това обстоятелство не променя защитения интерес, който е един и същ, независимо дали се касае за намаляване на цените (забрана за тяхното увеличаване) или одобрение на по-високи цени. Излага подробни възражения на доводите изложени пред първоинстанционния съд за незаконосъобразност на разпореждането за допускане на предварително изпълнение на акта, като сочи, че Решение № 265/2023 г. само по себе си няма ефекта да принуди А1 да заплаща цените, тъй като това задължение възниква по силата на сключения договор за ползване на пасивна инфраструктура с Виваком и в този смисъл не са налице негативни последици за А1, които пряко произтичат от решението на КРС. Прави искане съдът да отмени определението и вместо него да отхвърли подадената жалба. Ответникът по частната жалба на КРС – „Виваком България“ ЕАД, изразява становище за основателността й. Прави искане съдът да обезсили, алтернативно отмени обжалваното определение. Ответникът по частните жалби – „А1 България“ ЕАД, изразява становище за неоснователност на жалбите. Излага подробни възражения на релевираните от частните жалбоподатели доводи. Прави искане обжалваното определение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Върховният административен съд счита частните жалби за допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 230 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, частните жалби са неоснователни. За да постанови обжалваното определение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното: Производството пред КРС е образувано по искане на А1 да се образува производство за даване на задължителни указания на Виваком за решаване на спор с Виваком, досежно незаконосъобразното, според заявителя, определяне в Общите условия (ОУ) на цени за достъп и ползване на подземната канална мрежа. В производството е разгледано и постъпилото писмо с вх. № 10-01- 68/01.08.2023 г. по описа на КРС от Виваком, с което предприятието уведомява КРС за намерението си да приложи изменение на цените за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната си инфраструктура (подземна канална мрежа). С Решение № 236/10.08.2023 на КРС е определена специализирана комисия, която да проведе процедурата по чл. 82-84 ЗЕСМФИ във връзка с искане с вх. № 12-03- 23/08.08.2023 г. от А1 за уреждане на спор във връзка с цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на Виваком. На 31.08.2023 г. с Решение № 265, след оценка на представените в рамките на процедурата документи и обяснения от Виваком, КРС е приела, че стойността на разходите в предоставения от Виваком модел обосновават необходимостта от увеличение на цените с 18 %, поради което КРС няма основания да даде указания на Виваком за тяхното изменение. С т. 1 от решението Комисията е приела резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение № 236/10.08.2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. С т. 2 е прието увеличението на цените на Виваком за достъп и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура, съгласно ценовата листа на дружеството, приложима от 01.09.2023 г., както и че отразяват разходите за дейността, съобразени, съгласно т. II от приложението към процесното, което представлява търговска тайна. С т. 3 е отхвърлено искане с вх. № 12-03-23/08.08.2023 г. от А1 за даване на задължителни указания на Виваком. С т. 4 е разпоредено незабавно изпълнение на решението. Въз основа на тези факти от правна страна първоинстанционният съд е приел, че наличието на увеличение на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа отговаря на понятието значим държавен или обществен интерес и като такъв е охраняемо благо, което предварителното изпълнение на акта следва да обезпечи. В случая, според съда, повишаването на цените на едро би имало значително въздействие върху контрагентите надолу по веригата, което може да направи услугите по-малко достъпни за потребителите, особено за тези с ограничени доходи. Приел е, че мотивите за допускане на предварителното изпълнение са противоречиви, а същото за необосновано, тъй като превес е даден на разгръщането на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи, а не на законосъобразното определяне на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа и яснотата в отношенията между ползващите достъп до физическа инфраструктура. Въз основа на горното съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на разпореждането за допускане на предварително изпълнение на административния акт, поради което го е отменил. Определението е правилно. Видно от съдържанието на решението, Комисията е мотивирала необходимостта от допускане на предварителното му изпълнение със защита на особено важни обществени интереси - необходимостта от гарантиране на законосъобразното определяне на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа и яснота в отношенията между ползващите достъп до физическа инфраструктура и Виваком. Според Комисията обжалването на решението би спряло неговото изпълнение и би препятствало предприятията да ползват пълноценно достъпа до подземната канална мрежа при справедливи цени, определени съобразно разходите на Виваком, но при отчитане на направените от КРС корекции в тях, съгласно т. II от приложението. Посочено е, че осигуряването на повсеместна свързаност чрез разгръщането на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи е основна цел в действащата регулаторна рамка, като според Комисията „необоснованото повишаване на цените за достъп ще оскъпи изграждането на посочените мрежи и съответно осигуряване на свързаност, което ще има негативен ефект върху крайните ползватели“. Посочено е, че решението е насочено към създаване на условия за развитие на ефективна конкуренция, като от закъснение на прилагането му може да се последва значителна вреда, която се изразява в невъзможността пазарът на едро да функционира при ефективна конкуренция. Според КРС, макар прекият ефект на решението да се проявява в отношенията между предприятията, условията, които създава същото, рефлектират върху многобройни и изключително важни обществени отношения. Тези изводи са противоречиви и необосновани. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или, ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Административният орган не би могъл да обоснове наличието на някое от визираните в чл. 60, ал. 1 АПК условия за допускане на предварително изпълнение без да отчете характера на обществените отношения, предмет на регламентация. Но за да е законосъобразно допуснатото предварително изпълнение е необходимо не актът да засяга особено важни обществени интереси, а предварителното му изпълнение да бъде единствената мярка, която може да обезпечи неговото изпълнение преди влизането му в сила, защото в противен случай ще се засегнат особено важни обществени интереси. Предварителното изпълнение е изключение от правилото, че на изпълнение подлежат само влезлите в сила административни актове. Като всяко изключение то се прилага при стриктно, ограничително тълкуване на разрешаващата го правна норма. С оглед на това не може да се приеме по аналогия, че целта на административния акт е и основание за неговото предварително изпълнение. Ако се приеме, че целите на самия административен акт обосновават и целите на предварителното изпълнение би следвало всеки акт на Комисията да подлежи на предварително изпълнение, защото се предполага, че преследва визираните в чл. 4 ЗЕС и в чл. 2 ЗЕСМФИ цели, които безспорно са в държавен и обществен интерес. Административният орган е следвало да изложи конкретни и ясни мотиви за необходимостта от предварително изпълнение в съответствие с изискванията на закона. В случая той не е мотивирал необходимостта от предварителното изпълнение на акта с конкретни предпоставки на чл. 60, ал. 1 АПК. В мотивите си КРС сочи, че „необоснованото повишаване на цените за достъп ще оскъпи изграждането на посочените мрежи и съответно осигуряване на свързаност, което ще има негативен ефект върху крайните ползватели“, а в същото време допуска предварително изпълнение на решението, с което приема именно повишаването на цените на Виваком за достъп и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура. На първо място гарантирането на законосъобразността на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа е цел на оспорения административен акт, а не на допуснатото предварително изпълнение, а на второ място тази гаранция може да се даде единствено след приключване на съдебния контрол за законосъобразност на акта. Същевременно преценката за наличие на важен обществен интерес е мотивирана от органа и с опасност да се стигне до антиконкурентен ефект, като се ограничат условията за развитие на конкуренцията, ограничаване достъпността на предлаганите услуги, оскъпяване изграждането на мрежи и осигуряване на свързаност, неефективно функциониращи пазари. Липсват обаче мотиви защо прилагането на решението след влизане му в сила би довело до вреда, изразяваща се в невъзможност пазарът на едро да функционира при ефективна конкуренция. Мотивите на органа се изчерпват в бланкетен анализ на последиците от нарушената ефективна конкуренция и неефективно функциониращите пазари, но изцяло липсват аргументи за каквато и да е относимост между по-късното прилагане на решението и възникването на неконкурентна среда. Доводите на частните жалбоподатели, мотивиращи допуснатото предварително изпълнение не следва да се обсъждат, тъй като е недопустимо домотивирането на административния акт в съдебното производство. Освен това следва да се посочи, че опасността от неизпълнение на договорните отношения между операторите не представлява основание по чл. 60, ал. 1 АПК. Аргументите на жалбоподателите, свързани с въпроси по съществото на спора, са неотносими при преценка законосъобразността на оспорения съдебен акт, доколкото не обуславят различна оценка на основанията за предварително изпълнение. Неоснователни са доводите на частните жалбоподатели за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Разпоредбите, регулиращи производството по обжалване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на административен акт имат специален характер спрямо чл. 145 и сл. АПК и по-конкретно спрямо чл. 152 АПК. Разпоредбата на чл. 60, ал. 6 АПК, задължава съда да се произнесе незабавно по жалбата, което обосновава извода, че с оглед характера на производството не се изисква представяне на преписката по издаване на акта, тъй като не се обсъждат доводи по същество, а само представените доказателства във връзка с предпоставките на чл. 60, ал. 1 АПК. В тази връзка неоснователни са и доводите на КРС за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради непредоставяне на възможност за отговор на жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение. Видно от разпоредбата на чл. 60, ал. 6 АПК, не само, че не е предвидена възможност за отговор на административния орган, но дори такава изрично е изключена. Неоснователни са и твърденията за недопустимост на обжалваното определение, като постановено по недопустима жалба. Няма как акт, който е постановен по искане на А1 в инициирано от него производство по реда на чл. 82 ЗЕСМФИ и с участието на същия, да не засяга неговите права и законни интереси и съответно да се отрича правото му за обжалване на същото, изрично регламентирано в чл. 85, ал. 6 ЗЕСМФИ. По изложените съображения доводите на частните жалбоподатели за недопустимост и неправилност на обжалваното определение са неоснователни и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на ответника за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски е допустима, но неоснователна, поради липса на надлежни доказателства, които да удостоверяват извършване на действително заплащане на претендираната сума за адвокатско възнаграждение в размер на 962,27 лв. съгласно представена фактура. Представеното по делото банково извлечение не установява факта на реално изплатен адвокатски хонорар по настоящото дело в претендирания размер, поради което не може да бъде направен извод за платено от „А1 България“ ЕАД на процесуалния му представител възнаграждение за правна защита и съдействие в касационното производство. В банковото извлечение е отразено извършено плащане от „А1 България“ ЕАД на Адвокатско дружество „Георгиев, Тодоров и Ко“ в размер на 7 017,53 лв., като липсва основание на направения превод, за да се приеме, че част от плащането е извършено за осъщественото в настоящото производство процесуално представителство. По изложените съображения искането за присъждане на разноски в касационното производство се явява недоказано по основание и размер и като такова следва да се отхвърли. Искането за присъждане на разноските направени пред първоинстанционния съд е недопустимо за разглеждане в касационното производство. Страната разполага с процесуална възможност да поиска изменение на определението в частта му за разноските от първоинстанционния съд, в случай, че е направила своевременно искане за присъждането им. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, вр. с чл. 236 АПК, Върховният административен съд