Определение № 11790 от 04.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10049/2024 г.

Производството е по чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 216а във вр. с чл. 204, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба на Консорциум „Капитал Пойнт България“, създаден със Споразумение от 16.05.2024 г. между членовете на консорциума: „Финвера Консулт“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София и „Капитал Пойнт ЛТД.“, държава на регистриране – Израел, против определение № 969 от 19.09.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-740/2024 г. С жалбата са релевирани по същество доводи за неправилност на обжалваното определение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на определение, с което да бъде наложена временна мярка спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Ответникът – „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД, чрез адв. И. Николов, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на частната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното определение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, намира частната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл.216а, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на Консорциум „Капитал Пойнт България“ срещу действие, респективно бездействие на изпълнителните директори на „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД в хода на провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на финансов инструмент Фонд Предприемачество, финансиран със средства по Програма „Конкурентоспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027 разделена на 3 обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 3, с предмет: „Изпълнение на Фонд Предприемачество Растеж с размер на публичния финансов ресурс от 40 млн. евро“, открита с Решение № F455601/12.12.2023 г. на възложителя. В жалбата е обективирано искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ на основание чл. 203, ал. 2 от ЗОП. Искането е обосновано с необходимостта от защитаване на интересите на жалбоподателя, като му се даде възможност да участва в обявената обществена поръчка. Посочено е също така, че тяхното потенциално участие в процедурата ще е в интерес както на възложителя, така и на обществото, тъй като ще се гарантират по-конкурентни условия при възлагане на обществената поръчка, вкл. по-ниски разходи при управление на бъдещия „Фонд Предприемачество Растеж“ и по-висока възвращаемост за възложителя. С обжалваното определение КЗК е оставила без уважение искането за налагане на временната мярка. За да достигне до този резултат, КЗК е анализирала разпоредбите на чл. 204, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, във вр. с чл. 203, ал. 1от ЗОП и е извършила обоснована преценка на възможните последици от налагането на временната мярка. С оспореното определение е прието, че дружеството не е изложило обосновани и подкрепени с доказателства мотиви, даващи основание за преценка, че интересите му ще бъдат увредени по необратим начин, който би могъл да бъде възпрепятстван чрез налагането на обезпечителната мярка. Преценено е, че доводите касаещи извършени нарушения на ЗОП при откриване на обществената поръчка са такива по същество и КЗК не следва да се произнася по тях. В случая, Комисията след като е съобразила предмета на поръчката и възможните последици от налагане на мярката с оглед всички интереси, които могат да се увредят, обосновано е приела, че мярката не следва да бъде наложена, тъй като от спирането могат да произтекат по-големи вреди за засегнатите страни, в т.ч. възложителя и обществото, спрямо ползите от налагането й. Отчетен е и предметът на поръчката, а именно „Изпълнение на Фонд Предприемачество Растеж с размер на публичния финансов ресурс от 40 млн. евро“ и е посочено, че финансовият инструмент „Фонд Предприемачество“, финансиран със средства по Програма „Конкурентоспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027 (ПКИП), се структурира с цел насърчаване на предприемачеството и създаването на нови и развитие на съществуващи предприятия. В заключение КЗК е посочила и това, че общественият интерес, който би могъл да бъде засегнат следва да се ползва с приоритет пред защитата на индивидуалните интереси на жалбоподателя. Предвид изложеното с оспореното определение е прието, че в случая е налице хипотезата на чл. 204, ал.3 от ЗОП - от спирането на процедурата ще настъпят значително по-големи вреди за засегнатите страни - възложител и обществото като цяло, които превишават ползата от нейното налагане. Определението е правилно. Съдът възприема становището на КЗК по отношение тълкуването на нормите на чл. 204, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 203, ал. 1 от ЗОП, а именно, че всеки който е направил искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата”, следва да обоснове и докаже наличието на факти и обстоятелства, изискващи спиране на процедурата като отклонение от общото правило, че жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка. Това означава, че като принцип законодателят е извел, че в тази хипотеза общественият интерес изисква продължаване на процедурата и тя може да бъде спряна само по изключение - при мотивирано искане на жалбоподателя и съответствие с изискванията на чл. 204, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно частният жалбоподател поддържа, че КЗК не е взела предвид и не е обсъдила изложените от него аргументи. Видно от релевираното с жалбата особено искане, жалбоподателят основно е акцентирал върху потенциалното му участие в обявената процедура, но искането му нито е в достатъчна степен мотивирано, нито към него са представени доказателства, които да послужат като основание за преценка, че интересите на страните, в частност неговите, ще бъдат увредени и това може да бъде възпрепятствано чрез налагането на обезпечителната мярка. Такива доказателства и изложения не са направени и с частната жалба. По изложените твърдения за евентуална основателност на депозираната пред КЗК жалба, Комисията правилно е приела, че на този етап от производството не следва да ги обсъжда и да прави произнасяне по безспорен и категоричен начин дали има извършени нарушения от страна на възложителя, тъй като по този начин ще се стигне до предрешаване на спора по същество. Действително провеждането на една законосъобразна процедура е в интерес на обществото, но следва да се има предвид, че това е изискване към всяка процедура, която е обявена по реда на ЗОП. Ако се възприеме тезата на частния жалбоподател, тогава би следвало всяка оспорена възлагателна процедура да бъде спряна, за да се проведе законосъобразна процедура, което обаче не е смисъла и целта на ЗОП, който регламентира налагането на претендираната временна мярка само по изключение. Тук следва да се посочи и това, че неналагането на временната мярка не би могло да увреди интересите на жалбоподателя, доколкото съгласно чл.112, ал.8 от ЗОП, възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата. КЗК правилно се е мотивирала и със специфичния предмет на обществената поръчка, а именно „Изпълнение на Фонд Предприемачество Растеж с размер на публичния финансов ресурс от 40 млн. евро“. Взето е предвид и обстоятелството, че възложителят е обвързан със спазване на определени срокове, заложени в Бизнес плана към Споразумението за финансиране с Управляващия орган на ПКИП, за създаване и структуриране на финансовите инструменти и избор на финансови посредници, както и със сроковете за допустимост и за инвестиране на средства от ПКИП, определени в европейското законодателство. В тази връзка правилен е изводът на КЗК, че мярката не следва да бъде наложена, тъй като от спирането могат да произтекат по-големи вреди за засегнатите страни, в т.ч. възложителя и обществото, спрямо ползите от нейното налагане, които са единствено в интерес на жалбоподателя. Твърденията, че участието на жалбоподателя ще гарантира по-конкурентни условия на възлагане на обществената поръчка, са в условията на евентуалност, още повече, че жалбоподателят дори не е подал в срок офертата си. Същите не са подкрепени и с доказателства, поради което нито КЗК нито съдът могат да вземат отношение по тях. В тази връзка Комисията е стигнала до правилното заключение, че забавянето на процедурата би оказало негативно въздействие, както върху възложителя, така и върху обществото. Изложеното в частната жалба, че заинтересованите предприятия, които реално ще получат финансиране от Фонда, ще са „12 бр. или малко над това число“, не е подкрепено с доказателства, същото се основава на предположения и не налага извод в различен смисъл. Следва да се посочи, че при отчитане на публичния интерес не се взема предвид броя на компаниите, които ще бъдат разгледани, като абсолютна стойност, а се отчита обхвата, върху който ще се разпростре изпълнението на поръчката. Следователно, правилно е прието от КЗК, че в случая ползите от прилагането на временната мярка нямат превес над отрицателните последици, които заинтересованите страни могат да претърпят от нейното налагане, както и това, че общественият интерес, който би могъл да бъде засегнат следва да се ползва с приоритет пред защитата на индивидуалните интереси на жалбоподателя. С оглед изложеното обжалваното определение като правилно, следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 204, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,