Решение № 5678 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1633/2014 г.

Решение № 5678 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1633/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Меркурий-97 " ЕООД, представлявано от Розалина Николова, в качеството и на управител, против решение № 1684 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1400/1412/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № МП-23-МР-60/8.11.2013 г. на заместник - министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация на обученията и информационни събития" по проект "Новият полицейски лидер", открита с Решение № МП-23-МП-42/21.06.2013 г. на възложителя. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответника Министър на вътрешните работи с писмени бележки и в съдебно заседание, чрез процесуален представител юрк. Кръстев оспорва жалбата като неоснователна. Ответната страна- "Активмайнд" ООД и "Китов център" ЕООД, участници в Консорциум "Евро майнд", представлявани от адвокат Иванова, изразяват становище за основателност на жалбата. Заинтересованата страна "Компания за международни конгреси" ООД, представлявани от управителя Румяна Кънева взема отношение за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби на "Меркурий-97" ЕООД и Консорциум "Евро майн" срещу Решение № МП-23-МР-60/8.11.2013 г. на заместник - министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация на обученията и информационни събития по проект "Новият полицейски лидер", открита с Решение № МП-23-МП-42/21.06.2013 г. на възложителя. Жалбоподателят "Меркурий - 97" ЕООД оспорва решението на възложителя, с което дружеството ЕООД е отстранено от участие в процедурата . Излага твърдения, че неправилно помощният орган на възложителя е приел, че техническото предложение не съответства на изискванията на техническата спецификация на възложителя. . В попълненото и представено техническо предложение от страна на "Меркурий - 97 ЕООД" е спазен приложеният към документацията образец (Приложение № 12), поради което да се твърди, че са налице несъответствия или пропуски в техническото предложение би означавало да се твърди, че е налице неправилно изготвен образец от възложителя. Като следваща група възражения са изложени нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертите на двамата допуснати до оценка участници съдържат същите и дори по- сериозни пороци от тези на отхвърлените участници, включително и тази на дружеството. Това означава, че при прилагане на обективен и недискриминационен подход, всички оферти би следвало да бъдат отхвърлени или обратното - всички оферти да бъдат допуснати, в частност - офертата на "Меркурий - 97" ЕООД. Наличие на пороци в офертите на двамата допуснати до оценка участници се установява от представените особени мнения на двама от членовете на комисията за оценка. Моли КЗК да отмени Решение на Възложителя № МП-23-МР-60/8.11.2013 г. като незаконосъобразно. Консорциум "Евромайнд" е оспорил решението на възложителя с изложени аргументи за незаконосъобразност поради неспазване на предписаната от закона форма, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на ЗОП. На първо място в жалбата се сочи съществени процесуални правила, съдържащи се в ЗОП по отношение на процедурата, тъй като Решението е издадено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Следващо твърдение е свързано с наличието на грешка в ценовата оферта от документацията- в приложение № 13 - Ценова оферта от документацията, която се състои в това, че формулата за изчисляване на стойността на услугите по Дейност 2 - Организация на информационни събития" е непълна. Тази грешка във формулата се е отразила в цената на участника "Ивент Дизайн" ООД, което е довело до грешно формулирана цена на участника и съответно неговото отстраняване. Грешката във формулата поставя всички участници при неясни условия за формиране на цените и е предпоставка за допускане на подобни грешки от всички участници. Друго възражение е свързано с твърдения за нарушение принципите за свободна и честна конкуренция, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, като са прилагани двойни стандарти при оценяване на участниците. Като аргумент в подкрепа на тези твърдения е посочено изразеното особено мнение на двама от членовете на комисията по подбора. Следващите групи нарушения, посочени в жалбата са свързани с отстраняването на Консорциум "Евро майн" от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с конкретни мотиви на комисията в тази връзка. От приложената преписка, е установено, че с Решение № МР-42/21.06.2013 г. на Министъра на вътрешните работи е стартирана Открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Организация на обученията и информационни събития по проект "Новият полицейски лидер". С Решение № МР-47/8.07.2013 г. на Министъра на вътрешните работи са променени условия по процедурата. В раздел V. Друга допълнителна информация на решението е отразено: Методиката за определяне комплексната оценка на офертата се коригира въз основа на доклад на АОП изх. № К-АК-12/27.06.13 г. - по 1.1 Подпоказатели Р1, Р2 и Подпоказател Р3. В раздел II. 5. Кратко описание на поръчката на Обявлението e отразено: Организация на обучения и информационни събития по проект "Новият полицейски лидер", договор за безвъзмездна помощ № КБ 12-22-1-1/23.01.2013 г., с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Административен капацитет ", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд по дейности, както следва: Дейност 1: "Организация на обучения", Дейност 2: "Организация на информационни събития". Посочено е, че методиката за оценка предвижда оценяване по технически ценови показател. Техническата оценка Т=Р1+Р2+Р3, където се оценяват подпоказателите: Р1 - Организация и план за изпълнение на дейностите; Р 2 - Функционалност и адекватност на изпълнението; Управление на риска - Р3.В Техническите спецификации, част от документацията са поставени условията към участниците, свързани с: II. 1. Дейност 1 "Организация на обучение"; СПЕЦИФИЧНА ИНФОРМАЦИЯ във връзка с изискванията относно брой обучения, участници, място на провеждане. Посочени са примерните зони/градове на провеждане, които да изпълнят ролята на условни центрове за обучение . Поставени са изисквания във връзка с настаняването на участниците, като е посочено, че предлаганите хотели следва да са създадени условия за конгресен туризъм и са посочени специфичните изисквания към участниците свързани хотелите, където е осигурена нощувката на участниците, залите за провеждане на обученията и конкретните изисквания за тяхното оборудване, свързано с предмета на поръчката, изискванията към кетъринговото обслужване и осигуряването на транспорт. В раздел 2 ДЕЙНОСТ 2: "ОРГАНИЗАЦИЯ НА ИНФОРМАЦИОННИ СЪБИТИЯ" са поставени изискванията на възложителя с: 2.1. ОБЩА ИНФОРМАЦИЯ, включваща - подготовка - подготовка на информационните събития, съгласно график с дати, предоставен от възложителя, окомплектоване на работни материали, осигуряване на зала, техническо оборудване с цел озвучаване, кетъринг; разпространение на прессъобщения до медиите, покани към участниците, осигуряване на условия за информация и публичност съгласно изискванията на финансиращата програма; провеждане - регистрация на участниците, кафе-паузи, кетърингов обслужване; зареждане с минерална вода; фотографиране и видеозаснемане на мероприятията в подходящ формат и качество; отчитане - изготвяне на отчет за предоставената от изпълнителя услуга, придружен от присъствени списъци на участниците и снимков материал и/или видео/аудио записи; представяне на двустранно подписан протокол от представители на изпълнителя и възложителя за приемане на изпълнението и фактура оригинал и т. 2.2. СПЕЦИФИЧНА ИНФОРМАЦИЯ с указан общ брой мероприятия- 10 на брой, разделени по видове, място на провеждане- с посочени центрове- София, Пловдив, Плевен, Монтана, Благоевград, Варна, Бургас. Посочени са изискванията, свързани със залите и необходимата техника . В р. II. 1.2.1. e предвиден брой обучения, разпределен в пет типа. Общ брой на участниците - 7000 бр. В р. 1.2.2. е отразено, че обученията ще се извършват на териториален принцип, като примерни населени места се явяват условни центрове за съответния географски регион. В р. 1.23. са отразени приблизителни периоди на провеждане на петте типа семинари, като е отразена забележка, че периодите зависят от датата на сключване на договор с изпълнителя на поръчката и ще бъдат конкретизирани в график при сключването му. По чл. 29 от ЗОП възложителят е направил разяснения във връзка с въпроси зададени от участниците. В раздел III изискванията към техническата оферта на участниците са указани изисквания за тяхното описание. В раздел ''Подаване на офертата'', т. 33 е отразено, че подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Посочено е, че поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. В т. 37.2. е отразено, че в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, декларациите и информацията, изискани с Техническото предложение (Приложение № 12) съгласно "Техническата спецификация" от документацията за участие в процедурата, както и предложенията на участника, различни от цената, свързани с изпълнението на поръчката. В т. 52.2 е отразено, че комисията извършва съпоставка за съответствие на офертите с изискванията на възложителя съгласно техническата спецификация /плик № 2/. Съгласно т. 54 Комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил непълна или неотговаряща на изискванията на възложителя оферта. Съгласно Образеца на оферта участникът следва да декларира, че е запознат с указаният и условията за участие в обявената от възложителя процедура. Участниците следва да представят Декларация за запознаване с условията на поръчката - приложение № 2, като декларират, че са запознати и приемат всички условия и особености на поръчката. В случай, че участникът бъде избран за изпълнител, приема да сключи договор за възлагане на обществената поръчка. В Протокол рег. № МП-23-КД-24343/18.10.2013 г. е обективирана дейността на комисията по провеждане на процедурата, като първоначално е пристъпено към разглеждане на документите в плик № 1, където след констатирани нередовности на участниците и е дадена срок за тяхното отстраняване. След изтичане на предвидения срок, помощния орган е пристъпил към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на документите с критериите за подбор, поставени от възложителя и е допуснал до участие участниците до следващия етап. При разглеждането на документите в Плик № 2 "Предложение за изпълнение за изпълнение на поръчката", комисията констатира несъответствие в офертите на Консорциум"Евромайнд", "Меркурий-97" ООД и др. участници с изискванията, заложени в Техническата спецификация от възложителя, вследствие на което тези участници не са допуснати до оценяване и класиране на предложенията и е предложено на възложителя, на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да бъдат отстранени от участие. На първо място е класиран участника "Компания за международни конгреси" ООД. Протоколът на комисията е подписан с две особени мнения. С Решение № МП-23-МР-60/8.11.2013 г. на зам. -министъра на вътрешните работи, на осн. чл. 73, ал. 1, ал. 2 от ЗОП и отразени резултати в протокол рег. № МП-23-КД-47343/18.10.2013 г. на комисията, е обявено класирането и е обявен изпълнител на обществената поръчка. С решението Консорциум "Евро майн" и "Меркурий-97" ЕООД са отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Меркурий-97 " ЕООД и е приела за неоснователни твърденията в нея. Посочила е, че причината за отстраняването на този участник не е поради неспазена форма на образеца, а въз основа на констатации, че предложението на участника не съответства на обявените изисквания. С оглед на тази констатация е счела за ирелевантен на спора въпросът за неговата оценка съгласно Методиката. За неоснователни са приети и твърденията за извършени нарушения на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП тъй като офертите на двамата допуснати участници съдържат същите или по - сериозни нарушения, с аргумент за изказаното особено мнение от двама от членовете на помощния орган. Отбелязано е, че официалният акт на комисията за провеждане на процедурата е протоколът по чл. 72, ал. 1 от ЗОП и подписването на протокола с особено мнение от чл. на комисията е допустимо от закона съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗОП, но не представлява официалната позиция на колективния експертен орган по процедурата или на възложителя. Посочено е, че по отношение на класирания на първо място участник "Кооперация за международни конгреси" ООД мнозинството от членовете не е установило несъответствия по обявените условия. За необосновани и неподкрепени с доказателства по делото се приети и възраженията в жалбата, че класирания на първо място участник "Кооперация за международни конгреси" ООД е следвало да бъде отстранено, тъй като предложението му не съответства на изискванията на възложителя. Доколкото не е установила нарушения в офертата на класирания на първо място участник и е приела, че жалбоподателят е отстранен законосъобразно от процедурата поради установени пропуски в при изготвянето на предложението му както от възложителя, така и от настоящия орган по обжалване, КЗК е приела, че "Меркурий - 98" ООД не разполага с правен интерес да оспорва допустимостта до участие на офертата на класиран на второ място участник, тъй като независимо от констатациите по нея, това не би могло да санира неговата оферта и да го върне в процедурата. По изложените съображения комисията е приела, че решението на възложителя не страда от релевираните в жалбата пороци и същата като неоснователна следва да се остави без уважение. За неоснователни са приети и изложените твърдения в жалбата на участника Консорциум "Евро Майнд". Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се излагат доводи относно неправилност и незаконосъобразност на Решението на КЗК единствено в частта по отношение на констатациите за несъответствието на техническото предложение на "Меркурий-97" ЕООД с техническата спецификация на възложителя, като в нея се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК . По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС . В останалата част на решението, касаещо оплаквания за нарушения на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП и за несъответствия на предложението на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, доводи в касационната жалба не са изложени, поради и което настоящият състав на ВАС намира, че в тази част решението не се обжалва от дружеството. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани незаконосъобразното му отстраняване от участие на основаниечл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В техническата спецификация, в раздел III "Изисквания към техническата оферта" от страна на възложителя са посочени минималните изисквания с които участниците следва да се съобразяват при изготвянето на техническите си предложения. Изрично е записано, че участник, който в техническата си оферта разпише предложението си за изпълнение в обхват, непокриващ минималните изисквания за съдържание, поставени в техническата спецификация и в цялостната документация, офертата му ще се счита за непълна, несъответстваща на обявените от възложителя условия, което е предпоставка за неговото отсраняване. Видно от приложената възлагателна преписка, съгласно Приложение № 12 - Образец на Техническо предложение, участникът следва да представи описание на дейностите и услугите, предмет на логистична подкрепа, методика и инструменти за изпълнение, мерки за контрол, разпределение на човешкия и технически ресурс при организация на дейностите и взаимодействие с възложителя, задачи и отговорности на отделните експерти и обезпечаването на всяка дейност с необходимия технически ресурс; техническа обезпеченост на местата за провеждане на обученията и работните срещи, организация на пътуването на участниците и място на настаняване; анализ на възможните рискове и предпоставки за тяхното възникване. Посочените параметри, подробно разписани в Документацията, следва да бъдат предложени, респ. потвърдени от участника, представляват съществена част от неговата оферта, респективно задължения по един бъдещ договор за възлагане на обществената поръчка. По Дейност 1 от страна на този участник не са предложени общ брой участници - 7000 бр. и общия брой участници в обученията, съответно обучаеми и обучители по типове събития, за които ще бъдат организирани обученията по Дейност 1, съгласно изискването на т. 1.2.1 от Техническата спецификация. Законосъобразни са констатациите на КЗК, че в офертата си дружеството не е потвърдило, т. е. посочило приблизителните периоди на провеждане на мероприятията така, както е отразено в т. 1.2.1. от Техническата спецификация. Не са налични доказателство и за спазено изискване поставено в т. 1.3.1. "Настаняване" на Техническата спецификация към хотелите - да разполагат с прилежащо дворно място. От страна на дружеството не е спазено и изискването в т. 1.3.3.2., а именно кетъринговото обслужване да се осигурява на база на заявка от възложителя, в която се посочва броят на участниците, както и специфични изисквания като вегетарианско меню. Съгласно т. 1.3.6.2. на Техническите спецификации, на база заявка от възложителя изпълнителят следва да предложи минимум два варианта на конкретно място за провеждане на събитието, като окончателното място за провеждане на събитието от направените предложения, се утвърждава от възложителя. В офертата на "Меркурий-97" ЕООД липсва предложение до възложителя съгласно разписаното изискване . Не може да бъде споделено от настоящия състав на ВАС твърдението в жалбата, че доколкото в представения образец е декларирал приемане изискванията на възложителя и се е съгласил с всички императивни изисквания в документацията е покрил минималните изисквания в техническата спецификация. Да се приеме обратното, каквото по същество е искането на касатора би довело до противоречие с изискванията на закона в частта на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължаващи всеки участник да се придържа към точно обявените условия от възложителя от една страна. От друга би означавало да се приеме, че с декларативен текст могат да бъдат покрити минималните изисквания в техническата спецификация, които би обезмислило в техническите спецификации да бъдат задавани конкретни параметри . Ето защо, при разглеждане на техническото предложение на този участник, комисията по оценка е съпоставила характеристиките на предложените от него параметри с поставените от възложителя изисквания и след като е констатирала несъответствия правилно и законосъобразно го е предложила за отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че техническите условия свързани с процедурата са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,