Решение № 827 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4577/2011 г.

Решение № 827 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4577/2011 г., VIII о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК ). Образувано е по касационна жалба на "НС КАР" ООД с ЕИК 109596944 със седалище и адрес на управление гр. Кюстендил, ул. "Хаджи Йоаким" № 11А, подадена чрез адв. Б. Петров против решение № 315/24.01.2011 г. на Административен съд София - Град, I отделение, 14 - ти състав, постановено по адм. д. № 5643 по описа за 2010 г. на този съд, с което е отхвърлено оспорването на дружеството против РА № 100900448/04.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, офис Кюстендил. "НС КАР" ООД е осъдено да заплати на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП сумата в размер на 1 523 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, в следствие нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Съдът трябвало да вземе предвид констатациите по ССчЕ, установили съответствие между счетоводните записвания и действителните наличности на активи (автомобили). Не е констатирана продажба на активи, незаписани и неотразени в счетоводството на дружеството. Трябвало е да се кредитира заключението по т. 4, констатиращо че през 2006 г. собствениците са предоставили на дружеството заемни средства общо в размер на 151 729,20 лева. През 2007 г. предоставените средства са в размер на 27 307,60 лв., като същевременно са били върнати на собствениците от касата средства в размер на 90 000 лева. Неоснователни са съдебните мотиви, че внесените парични суми в дружеството представляват допълнителна парична вноска по смисъла на чл. 134 ТЗ. Съдът трябвало да кредитира като годно доказателство за произхода на внесените средства, договора за заем в размер на 120 000 лева, сключен между съдружника Николай Иванов и Евгени Симеонов. Заетите средства са предадени на ръка. Първоинстанционният съд не изследвал доказателствата в тяхната съвкупност, в резултат на което се е достигнало до игнориране на важни доказателства. При определяне на данъчната основа за 2006 г. приходните органи неправилно са използвали чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, без в конкретния случай да са съществували данни, обосноваващи неговото приложение. Административният орган не съобразил вида и характера на фактически осъществяваната от лицето дейност. По тези съображения касаторът моли чрез адв. Петров за уважаване на жалбата и отмяна на РА. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, изложени в подробни писмени бележки от гл. юрисконсулт Ива Испиридонова. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. През периода от 01.01.07 г. до 30.09.08 г. "НС КАР" ООД е извършвало доставки на употребявани МПС, действайки като дилър на стоки втора употреба по смисъла на § 1, т. 19, т. 23 ДР на ЗДДС. Относно тези доставки е предвиден специален ред за облагане на маржа на цената - Глава седемнадесета от ЗДДС. Жалбоподателят е закупувал употребявани автомобили от данъчно незадължени физически лица от Италия, както и от регистрирани по ДДС лица. Направен е извод, че е налице вътреобщностно придобиване (ВОП), като по - голямата част от протоколите по чл. 117 ЗДДС са неправилно издадени. Грешката е коригирана през м. 12.2007 г. За анулираните протоколи е изготвена справка, включена в дневника за покупки и в дневника за продажби за м. 12.2007 г. Според констатациите на ревизиращите органи за по - голямата част от продажбите по издадените протоколи дружеството е ползвало в нарушение на чл. 147, ал. 5 ЗДДС данъчен кредит. Същевременно за доставките за които е бил избран общия ред за облагане е ползван неправомерно данъчен кредит и за вещи, за които до края на ревизирания период не е била извършена последваща доставка. На 18.12.08 г. във връзка с искане за регистрация по ЗДДС от страна на "НС КАР" ООД е подаден опис на наличните активи, на основание чл. 68 ЗДДС, с декларирани налични 20 автомобили и 44 мотоциклета. Приходните органи са направили проверки при които са установили несъответствия. Приели са, че вещите са продадени, а договорът е антидатиран. Като краен резултат с РА е извършено доначисляване на ДДС, на основание чл. 145, ал. 1 ЗДДС във вр. с неправилно определяне от ревизираното лице на данъчната основа. За целите на ЗКПО (отм.) е приложен особения ред за определяне на данъчната основа за облагане на печалба за 2006 г., като е прието наличие на обстоятелството по т. 2 на чл. 122, ал. 1 ДОПК - данни за укрити доходи. По кредита на см. 107 в счетоводството е отразено постъпване на средства от "собственика" в размер на 151 729,40 лв.; сумата е осчетоводена по сметка 501, с четири МО, без дата и подпис на съставителя; представен е протокол от ОС на съдружниците от 20.07.2006 г., в който е отразено решение за кредитиране на дружеството със сумата от 150 000 лева. Управителят Н. Иванов е депозирал договор от 26.07.2006 г. за получен от него заем в размер на 120 000 лв. от заемодателя Евгени Симеонов. Според приходните органи произходът на отразените като постъпили в касата 151 729,40 лв., е неустановен; Извършването на реални разплащания означава, че дружеството е разполагало с парични средства, представляващи неотчетени (недекларирани) приходи, подлежащи на облагане с корпоративен данък. За 2006 г. "НС КАР" ООД е декларирало ФР- минус 2 379,49 лв., а с РА са определени различни приходи. Така ФР е определен на 155 675,11 лв., като дължимия корпоративен данък е изчислен на 15 808,79 лева. Съдът не е кредитирал заключението по ССчЕ в частта за констатираното от вещото лице съответствие между счетоводните записвания и действителните наличности към 31.12.2007 г. Според съда развитите съображения, относими към разпоредбата на чл. 134 ТЗ във връзка с понятието за "допълнителна парична вноска", биха имали значение при евентуалното наличие на спор между съдружниците. Договорът за заем е реален, като при липса на достоверна дата и във връзка с целите на данъчното облагане, ДЗЛ е трябвало да докаже реалното предоставяне на суми, представляващи родово заместими вещи. В случая няма договор с нотариална заверка на подписите, съдържащ клауза за предаване на парите, не е осчетоводено движението на сумите. Законосъобразно ревизията е извършена по реда на чл. 122, ал. 1 ДОПК, което е свързано с действието на презумпцията по чл. 124, ал. 2 ДОПК. Към датата на подаване на описите на наличните активи автомобилите са съществували само счетоводно, но практически те са били продадени. Оттук е направен извод за законосъобразно начисляване на основание чл. 145, ал. 1 ЗДДС на данък и съответните лихви. Същевременно е установено, че от общата сума, която дружеството като дилър е получило от клиента, е приспаднало, както платената за автомобилите сума, така и транспортните разходи за превозване на автомобилите от Италия до РБ. По този начин до крайния потребител е бил определян по - малък размер на маржа, респективно по - малка основа за начисляване на ДДС. Транспортните разходи са документирани с отделни фактури, по които е било упражнено по общия ред правото на данъчен кредит. При тези съображения съдът е отхвърлил жалбата на "НС КАР" ООД. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК вр. с чл. 144 АПК съдът не е длъжен да приеме заключението на вещото лице, а да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства. В първоинстанционното решение се съдържат подробни мотиви в тази връзка, които се споделят от касационната инстанция. Оперативните проверки в търговските обекти на "НС КАР" ООД са установили разминаване между счетоводните наличности на активите към датата на регистрация по ЗДДС и действителните наличности към датата на проверката. Констатирано е реализиране на активи, без да са издадени фактури и без да е начислен ДДС в законоустановения срок. По отношение на издадените фактури и начислен данък извън срока са определени лихви за просрочие. Видно е по делото, че вещото лице е направило съпоставка към 31.12.07 г., но констатираната от приходния орган липса на активи е за периода към 09.01.07 г. При разпита си експертът Янкова е изяснил пред съда, че е сравнил инвентаризационния опис с оборотната ведомост, тоест работил е документално. Неоснователни са оплакванията на касатора във връзка с констатацията в експертизата по т. 4 относно предоставянето на заемни средства. Заключението няма удостоверителни функции, което означава, че предоставянето трябва да бъде доказано с други допустими и безспорни доказателства. Договорът за заем съставлява частен диспозитивен документ, който не притежава обвързваща материална доказателствена сила, още повече че същият в процесния казус е оспорен. Фактът на предаване на сумата не е установен чрез съставянето на документ с достоверна дата, чрез съответната разписка или с представяне на документи за банков превод. Анализът на договора не дава информация за това кога е следвало да бъде предадена заетата сума на заемателя. Не е доказано по безспорен начин, че заемателят е получил средствата, представляващи доход от работа в Италия. Ако средствата са внесени в РБ, това трябва да бъде документирано, по повод на което което не са ангажирани съответните доказателства. Липсват декларация за внос и износ на валута по реда на чл. 10а, ал. 3 от Валутния закон или банкови преводни документи. За да бъдат предоставени обсъжданите суми под формата на заем е необходимо да се установи, че заемателят е разполагал с тях, след отделяне на средствата, необходими за неговата издръжка. Доказателства, че дружеството е имало временна необходимост от парични средства за покриване на загубите липсват. През 2006 г., когато в касата на жалбоподателя е имало дефицит, дружеството е продължило да извършва своята дейност. Не е представено и решение на ОСС на търговеца, съдържащо срок за връщане на допълнителните вноски. Това обстоятелство не се оспорва и в касационната жалба, но не му се придава относимо значение. Решението за събиране на вноски е представено с възражението срещу РД, но това решение, като частен документ е оспорено от приходната администрация. Освен това спорно е изпълнението на така описаното решение. Не са издадени своевременно ПКО. Твърдението на касатора, че през 2007 г. РКО са редовно осчетоводени е неоснователно. Видно е по делото, че осчетоводяването на постъпилите от собственика средства, е като касово постъпление по дебита на сметка 501 с мемориални ордери. Тяхното съдържание обаче не съдържа информация за това на коя дата и от кой съдружник са внесени средствата. Законосъобразно ревизиращият орган е приложил разпоредбата на чл. 122 ДОПК. При проследяване на паричния поток са констатирани предпоставки по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за извършване на ревизията по особения ред на ал. 2 от кодекса. Дефицитът на средства се дължи на укритите приходи, а не на външното кредитиране. Претендираната вноска по чл. 134 ТЗ не е отразена в баланса на дружеството към 31.12.2006 г. като заем или задължение към собственика в разчетна сметка 493. Практически сумата е отписана като задължение по който начин се стига до реализиране на приход по смисъла на СС 18 "Приходи", т. 2. Поради това обсъждания приход е включен при определяне на данъчната основа по чл. 122 ДОПК. Решението на административния съд е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Разноски: Независимо от резултата по делото, касационната инстанция не присъжда в полза на в полза на Д "ОУИ" - гр. София юрисконсултско възнаграждение, тъй като в производството пред ВАС, осмо отделение страната не е защитавана и представлявана от юрисконсулт. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение