Решение № 15606 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4447/2011 г.

Решение № 15606 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4447/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Галина Найденова, в качеството й на процесуален представител на Георги Кръстев Георгиев, срещу решение № 182 от 16.02.2011 г. по адм. дело № 582 по описа за 2010 г. на административния съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 901238 от 14.12.2009 г., поправен с РА от 13.01.2010 г., потвърден с решение № РД-10-30 от 29.01.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Бургас относно определено задължение по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК за 2006 г. по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 30 258.38 лв. и лихва за забава в размер на 11 036.53 лв. и за 2007 г. по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 13 882.21 лв. и лихва за забава в размер на 3 120.20 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Бургас не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административният съд - Бургас е бил сезиран с жалба срещу срещу РА № 901238 от 14.12.2009 г., потвърден с решение № РД-10-30 от 29.01.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на Георги Кръстев Георгиев по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, поради констатиране на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, а именно данни за укрити доходи. То е било уведомено по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК, че ревизията ще се осъществява по специалния ред затова, като е подало декларация за имуществено състояние, съгласно чл. 124, ал. 3 от ДОПК. В мотивите на акта си съдът е изложил фактически установеното в ревизионното производство, а именно, че ревизираното лице не е подало годишна данъчна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ за 2006 г., като за 2007 г. е подало такава по чл. 50 от ЗДДФЛ, която е непълна. През 2005 г. ревизираното лице и брат му са учредили право на строеж на "Янков - 79" ЕООД, съгласно нот. акт № 59 от 11.07.2005 г. и нот. акт № 118 от 30.12.2005 г., за построяване на четиринадесет апартамента в жилищна сграда и на два склада, срещу задължението това дружеството да извърши строително-монтажни работи и да им предаде собствеността на обектите, напълно завършени и с акт за въвеждането им в експлоатация. Такова разрешение за въвеждане на сградата в експлоатация е издадено на 30.11.2006 г., като е издадена и фактура № 1033 от 5.12.2006 г., с която е фактурирана стойността на осъществената строителна услуга и тя е в размер на 261 233.17 лв. Определянето й е чрез експертна оценка, изготвена от лицензиран оценител. Двамата братя са придобили обектите в съсобственост, като извършената от тях доброволна делба не е била вписана, по който факт не се спори. През 2007 г. ревизираното лице е извършило продажби на пет от построените обекти, като административният орган е счел, че те са извършени не с цел обезпечаване на собствени нужди, а с цел реализиране на печалба, като то е действало като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от ТЗ. По тези съображения е прието, че след като е налице замяна на правото на строеж с част от постройката и конкретно с посочените обекти в нея, е налице замяна на несходни активи. Придобиването на активи по пътя на смяна на несходни активи е регламентирано в СС-16 "Дълготрайни материални активи". Според разпоредбата на т. 5.1 от него, когато дълготраен материален актив е получен в резултат на замяна или частична замяна срещу друг несходен дълготраен материален или други активи, цената на придобиване се определя по справедливата стойност на получения актив, която е еквивалентна на справедливата стойност на отдадения актив, коригирана с всички прехвърлени парични средства. Възникналата разлика между цената на придобиване на получения актив и сумата от балансовата стойност на отдадения актив и всички прехвърлени парични средства се отчита като печалба или загуба. В § 1, т. 3 от ДР на ЗСч е дадено легално определение за понятието "справедлива цена". Според него "справедлива цена" е сумата, за която един актив може да бъде заменен или един пасив може да бъде погасен при пряка сделка между информирани и желаещи осъществяване на сделката купувач и продавач. Тя е продажна цена, борсова цена или пазарна цена. Тази разпоредба е съобразена от административния орган, като според него това е цената по фактурата, по която е следвало да бъдат заведени придобитите от лицето обекти, като отдадените активи да бъдат отписани по тяхната стойност. Възникналата разлика е следвало да бъде декларирана като реализирана печалба от него. За 2006 г. е формирана данъчна основа, подлежаща на облагане по реда на чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), съобразно цитираните разпоредби, а за 2007 г. е формирана данъчна основа от продадените апартаменти. Първоинстанционният съд е формирал извод за законосъобразност на РА, като касаторът не оспорва изложеното от съда по повод фактически установеното по спора и преценката, направена от него на фактите по делото. По него не се оспорва и фигурата на реализиран бартер между задълженото лице и посоченото търговско дружество във връзка с учредяване на правото на строеж на дружеството срещу задължението то да извърши строително-монтажни работи и да предаде собствеността на обектите, посочени в цитирания нотариален акт. Основателно е възражението му за допуснато нарушаване на материалния закон, понеже съдът при определяне на данъчната основа е следвало да преценява прилагането на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и конкретно визираните в него критерий за това, във връзка с чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 от ЗДДФЛ (отм.), в които разпоредби е регламентирана данъчната ставка и начина за определяне размера на дължимия данък. Същевременно съдът е следвало да посочи дали правилно е приложена и разпоредбата на т. 5.1. от СС-16 "Дълготрайни материални активи" от административния орган, след като на нея се позовава горестоящия административен орган, и нейната относимост и приложимост не се оспорват от задълженото лице. При издаване на обжалвания акт не се установява как е формирана цената на отдадения актив, в случая на правото на строеж и съответно каква разлика би се получила, респ. би ли се формирала печалба или загуба за двете отчетни години, което представлява второто касационно възражение, което също е основателно. Във връзка с установяване отчитането при ревизираното лице на двата актива правилно е поискано от касатора изслушването на съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертиза, които да отговорят на поставените задачи относно пазарната цена на недвижимите имоти и относно формиране на данъчната основа при прилагане на посочената разпоредба от СС-16, което е основният спорен момент по делото. В мотивите на обжалваното решение няма произнасяне относно некредитирането на експертизите и такива за правилното формиране на тази основа при така възприетото от самия орган отчитане на тези активи, което формира предмета на спора. Налице е нарушаване на съдопроизводствените правила. Обжалваното решение следва да се отмени и делото върне за ново разглеждане от друг съдебен състав. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,