Решение № 3306 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10609/2008 г.

Решение № 3306 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10609/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160 ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ - Бургас моли да бъде отменено решение № 691/18.7.2008 г. по адм. д. № 295/2008 г. на Бургаския административен съд, с което е отменен РА № 02-555/14.9.2007 г. на ТД - Бургас в частта, с която е определен ДДС в размер 1 043 245, 10 лв. и лихви - 237 233, 87 лв. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде отхвърлена жалбата в тази част, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Кооперация "Воин груп" моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски. Неправилно бил приложен чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С решение № 691/18.7.2008 г. по адм. д. № 295/2008 г. на Бургаския административен съд е отменен РА № 02-555/14.9.2007 г. на ТД - Бургас в частта, с която е определен дължим ДДС в размер 1 043 245, 10 лв. и лихви 237 233,87 лв. Съдът е приел, че ревизията обхваща периода м. 1.2006 г. и при обжалването по административен ред РА е потвърден частично. С решението на ДОУИ - Бургас е определена данъчна основа на доставка с предмет продажба на недвижим имот по чл. 30, ал. 1 ЗДДС в размер 6 335 911,31 лв и ДДС върху нея в размер 1 043 245, 10 лв., като РА е отменен в останалата част, с която е определен данък до 2 611 087, 84 лв. Съдът е приел, че по делото няма спор за факти. С нот. акт № 151/14.12.2005 г. "Фонд за развитие на България" ЕООД продал на английски гражданин апартамент № 8 от жилищен комплекс "Ключ към морето" за 35 120 евро с включен ДДС при данъчна оценка на имота 7 968 лв. С нот. акт № 109/23.12.2005 г. "Фонд за развитие на България" ЕООД продал на Кооперация "Воин груп" жилищен комплекс "Ключ към морето" състоящ се от 107 апартамента в четири сгради и дворното място с площ от 5 557кв. м., представляващо УПИ ХХI-548 в кв. 64 по плана на с. Равда за 900 000 лв., при данъчна оценка за целия имот за 877 145, 30 лв. С нот. акт № 30/13.1.2006 г. Кооперация "Воин груп" продала на "Варкесо ко" ООД - Кипър жилищният комплекс, находящ се в УПИ ХХI-548 в кв. 64 по плана на с. Равда за 900 000 лв, при данъчна оценка за 1 119 685, 80 лв. За тази продажба е издадена фактура № 97/9.8.2006 г. В ревизионният акт е констатирано, че съществува разминаване в оборотите и крайните салда на месечните оборотни ведомости с тези, посочени в годишната оборотна ведомост. В баланса, приложен към годишния финансов отчет за 2006 г. не е отразена, притежаваната земя, придобита по нот. акт № 109/23.12.2005 г. Тези обстоятелства са приети от органа по приходите за липса или непредставяне на счетоводна отчетност по ЗСч, представляващи основание по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК за извършване на ревизия при особени случаи. Била е назначена експертиза, която е определила пазарната цена имота на 14 175 125 лв., по която е определен ДДС 2 835 025 лв. При обжалването по административен ред не е възприета експертната оценка на имота, тъй като не е направена по методите по Наредба № 5/26.2.1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. Данъчната основа е определена по продажната цена по нот. акт № 151/14.12.2005 г. на апартамент № 8 от същия комплекс, извършена един месец преди процесната доставка, между независими търговци, при идентични пазарни условия. В решението на ДОУИ - Бургас е прието, че пазарната цена се определя по метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци по § 1 т. 10 б. "а" ДОПК и е приета пазарна цена на 1 кв. м. застроена площ без ДДС в размер 482, 60 лв. Съдът е възприел заключението на вещото лице счетоводител, според което покупката на имота е осчетоводена правилно в счетоводството на кооперацията. Издадената данъчна фактура № 1000/27.12.2005 г. е отразена в дневника за покупки и справката - декларация за м. 12.2005 г. Цената и данъкът са платени по банков път на 22 и 23.12.2005 г. Имотът е отразен по сметка 203 - сгради и в инвентарната книга под № 10. Имотът е включен в баланса и справката за ДМА към 31.12.2005 г. На 23.8.2006 г. е получена данъчна оценка на имота, а на 27.12.2007 г. е извършена пазарна оценка на земята от лицензиран оценител и земята е осчетоводена по сметка 201 - земи и терени. Имотът е продаден с нот. акт № 30/13.1.2006 г. и на същата дата е отписан като дълготраен актив на кооперацията с ордер, и е била кредитирана сметка 2031 - сграда в с. Равда с 919 378лв, включващи продажната цена от 900 000лв и платените нотариални такси 19 378лв. Съдът е приел, че продажбата е намерила отражение в годишния финансов отчет и годишната данъчна декларация на кооперацията. Фактура № 97/9.8.2006 г. на стойност 1 343 622, 96лв с включен ДДС 223 937, 16лв е отразена в дневника за продажби, в справката-декларация за м. 8.2006 г., в сметка 704-приходи от продажби на ДМА по кредита, в сметка 411-клиенти - по дебита и е начислен ДДС по сметка 4532. Вещото лице е дало заключение, че първичните счетоводни документи са правилно осчетоводени и съдът е приел, че не са налице условията на чл. 122, ал. 1, т. 1 - 7 ДОПК и неправилно е определен дължимият по ЗДДС данък към определена от органа по приходите данъчна основа. Приел е също, че не е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК - липса или непредставяне на счетоводна отчетност по ЗСч,нито воденето на счетоводството не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. Не е налице и хипотезата на унищожени не по установения ред документи, необходими за установяване на основата за облагане с данъци. Предвид заключението на вещото лице, че за всяка от продажбите са издадени фактури, които са отразени по съответните счетоводни сметки, в издадените финансови отчети и декларации, в инвентарната книга, както и в баланса, и в справката за дълготрайните активи, и предвид заключението на вещото лице, че счетоводството е водено редовно, съдът е приел, че данъчната основа неправилно е определена от органа по приходите. Нотариалните актове и издадените удостоверения за данъчни оценки позволяват да бъде изчислена данъчната основа и да се определи данъкът. Обратният извод в РА е незаконосъобразен и съдът е отменил РА в частта, с която са доначислени ДДС за внасяне и лихви. Съдът е отхвърлил възражението за нищожност на РА, поради издаването му от лицата, които са издали предходния ревизионен акт, отменен при обжалването по административен ред. Съдът е приел, че участието в предишна ревизия не е основание по чл. 76, ал. 1 ДОПК, за да се приеме, че органите по приходите са заинтересувани от изхода на ревизията, не поражда съмнения в тяхната обективност и безпристрастност, нито са свързани лица с ревизираното лице. Правилно съдът е приел, че за да се определи данъчната основа за облагане с ДДС за м. 1.2006 г. несъответствията в крайните салда по оборотните ведомости за месеците през г.та с крайното салдо в годишната оборотна ведост не може да обоснове наличие на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Осчетоводяването на закупената през м. 12.2005 г. земя едва в хода на ревизията през 2007 г. не е основание за приложението на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК, тъй като ревизията е по ЗДДС (отм.) за м. 1.2006 г., касае продажба на сгради без дворното място (видно от предпоследна страница на нот. акт № 30/13.1.2006 г. - л. 389 от делото) и в данъчната основа на тази продажба земята не е включена. Необоснован е изводът на съда, че данъчната основа може да бъде определена по счетоводните данни за извършената на 13.1.2006 г. продажба на недвижим имот - 107 апартамента от комплекс. Приложените доказателства не установяват има ли плащане по договора от 15.12.2005 г. за финансова помощ в размер до 620 000 евро между в Аркесо коы ООД-Кипър и кооперацията. Видно от съдържанието на договора предмет е предоставянето на заем в размер до тази сума с лихви 7, 5 % и срок за връщане 3 години. В приложената годишна данъчна декларация за 2005 г. (л. 352) са отразени 2 006 000 лева задължения по търговски заеми, за които при ревизията и в производството пред съда не са събрани данни дали включват заема по договора от 15.12.2005 г. В пасива на счетоводния баланс за 2005 г. (л. 352) като задължения към свързани предприятия е посочена сумата 553 000лв, за която не е изяснено дали обхваща плащане на заемни средства по цитирания договор за финансова помощ от 15.12.2005 г. с в Аркесо коы оод-Кипър. Обстоятелството има значение за установяване страните по нот. акт № 30/13.1.2006 г. дали са свързани лица по смисъла на чл. 20, т. 3 ЗДДС (отм.) и § 1, т. 3 ДОПК. Предоставянето на заем не е основание по цитираните текстове да се приеме, че "Варкесо ко" ООД и кооперацията са свързани лица. В справка за вземанията, задълженията и провизиите към 31.12.2005 г. (л. 551) раздел I, т. 1 като задължения към свързани предприятия е посочена сумата 2 006 000 лв. като финансов лизинг и са посочени други задължения 193 000 лв. В раздел II - краткосрочни задължения, т. 3 - по търговски заеми графата е оставена празна. В ревизионния акт и ревизионния доклад не е посочено на какво основание органът по приходите е приел, че страните по продажбата на имота са свързани лица. В исканията до кооперацията за представяне на документи като основание да се приеме, че са свързани лица е посочен чл. 116, ал. 3 ДОПК, който е неприложим при облагане с косвени данъци. По чл. 116, ал. 3, т. 1 ДОПК се приема, че ако сделките са осъществени с чуждестранно лице, отношенията са между свързани лица, ако чуждестранното лице е регистрирано в държава, която не е страна - членка на Европейския съюз, и в която дължимият подоходен или корпоративен данък върху доходите, които чуждестранното лице е реализирало или ще реализира в резултат на сделката, е с повече от 60 на сто по-нисък от подоходния или корпоративния данък в страната, освен ако ревизираното лице не представи доказателства, че чуждестранното лице дължи данък, който не е обект на преференциален режим, или че чуждестранното лице е реализирало стоките или извършило услугите на местния пазар. Цитираният текст е неприложим за случая, тъй като Република Кипър е държава - членка на Европейския съюз от 2004 г. От този текст следва също, че е приложим само при определяне на преки данъци - подоходен и корпоративен, щом се извършва сравнение между размерите на тези данъци в страната и в държавата на чуждестранното лице. По чл. 116, ал. 3, т. 2 ДОПК, когато са осъществени сделки с чуждестранно лице, смята се, че отношенията са между свързани лица, ако държавата, в която е регистрирано чуждестранното лице, отказва или не е в състояние да обмени информация относно осъществените сделки или отношения, когато е налице сключена и влязла в сила международна данъчна спогодба. Спогодбата между Република България и Република Кипър за избягване на двойното данъчно облагане на доходите и имуществото обн. в ДВ, бр. 14/13.2.2001 г., в сила от 3.1.2001 г. по чл. 2, т. 3 обхваща за България данък върху дохода на физическите лица, корпоративен подоходен данък и данък върху недвижимото имущество. След като спогодбата не касае косвени данъци чл. 116, ал. 3, т. 2 ДОПК е неприложим за събиране на доказателства за облагането с косвени данъци, в случая по ЗДДС (отм.). По делото е останал неизяснен въпросът кога настъпва данъчното събитие за продадените с нот. акт № 30/13.1.2006 г. 107 апартамента в курортен комплекс. Видно от предпоследна страница на нот. акт № 30/13.1.2006 г. (л. 389 от делото) представителите на двете страни са заявили, че цената от 900 000 лв е заплатена преди изповядването на нотариалния акт изцяло по банков път. По делото не са събрани доказателства дали и кога е извършено плащането на цената, които обстоятелства имат значение за определяне кога е настъпило данъчното събитие, предвид чл. 25, ал. 1, т. 1 и 2 ЗДДС (отм.). Датата на данъчното събитие има значение за размера на дължимите лихви и ако не са осчетоводени платежни документи за плащане на цената по нот. акт № 30/13.1.2006 г. би имало значение за приложението на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Съдът не е дал указания на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си по чл. 171, ал. 4 АПК. Процесуалното нарушение е съществено, тъй като е довело до неизясняване на делото от фактическа страна и до постановяване на необосновано решение. Следваше съдът да постави допълнителна задача на вещото лице по чл. 171, ал. 2 АПК да даде заключение има ли плащане на цената по нот. акт № 30/13.1.2006 г., как е осчетоводено и въз основа на какви документи, предоставяни ли са заемни средства по договора от 15.12.2005 г. на кооперацията, как са осчетоводени, въз основа на какви документи, върнати ли са заемните средства. В пасива на годишния баланс за 2005 г. и 2006 г. как са отразени заемните средства, включени ли са в задълженията към свързани лица или в задълженията по търговски заеми. Правилно съдът е приел, че по чл. 76 ДОПК няма забрана след отмяна на първия ревизионен акт, втората ревизия да бъде възложена на същия ревизиращ екип, както е постъпено в случая. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Разноските следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,