Решение № 91 от 5.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1446/2015 г.

Решение № 91 от 5.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1446/2015 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Д. С. Т. с посочен адрес за кореспонденция и съдебен адрес в гр. Варна чрез адв. В. К. срещу решение № 2750/2.12.2014 г., постановено по адм. дело № 2766/2013 г. по описа на Административен съд - гр. Варна, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 031203310/28.01.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 162/3.06.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП за определени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. в общ размер от 56 742,36 лв. и лихви 47 330,66 лв. Релевират са оплаквания за неправилност на решението поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател е изложил оплакване, че съдът не се е произнесъл по възражението, наведено от него за незаконосъобразността на ревизионния акт в частта, в която е установено задължение по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за данъчен период 2004 г. Твърди, че между страните не е било спорно дали задължението в размер на 5 937,65 лв. и лихви - 5 607,58 лв. за 2004 г. е било погасено по давност преди издаване на ревизионния акт, предвид изложените в тази насока мотиви в решението на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Варна, че са погасени по давност и следва да бъдат отписани. Това възражение според жалбоподателя не е било разгледано от съда. Посочва се още, че при мотивиране на решението си съдът е обсъдил само част от доказателствения материал по делото, включително и относно спорния въпрос по делото дали касационният жалбоподател е местно лице за България за периода на 2004 г. и 2005 г. Сочи се, че мотивите на съда са противоречиви и досежно датата на извършеното плащане по нотар. акт № 116/18.05.2005 г. за продажбата от "Химкомерс-В" ЕООД на магазин "Биохимия" в размер на 229 375,47 лв., както и че не били изложени мотиви, от които да е видно защо съдът приема за правилно определените с ревизионния акт суми за месечен паричен разход за издръжка по НСИ за домакинство, независимо, че в същия акт е посочено средно на лице. В касационната жалба се излага и оплакване, че в съдебното решение не са изложени ясни и конкретни мотиви, от които да е видно защо според съда органите по приходите правилно и законосъобразно са приели, че са налице данни за укрити доходи, както и несъответствие между получените доходи и имущественото и финансово състояние на ревизираното лице. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт, както и присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Ваня Колева. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е изразил становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: Производството по издаване на ревизионния акт, цитиран по-горе на Д. Т. е по особения ред на основание чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК поради установени укрити доходи и несъответствие между разходите на лицето и неговото имуществено и финансово състояние за ревизираните 2004 г. и 2005 г. За да отхвърли жалбата на Деян Ташев, първоинстанционният съд е потвърдил всички констатации на приходните органи, установяващи посочените основания, довели до определяне на данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). Съдът е подкрепил констатациите на приходните органи, че ревизираното лице е местно лице за България съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 ЗОДФЛ (отм.). Прието е за установено, че за 2004 г. Ташев е пребивавал в България 337 дни, а през 2005 г. - 309 дни. В тази връзка съдът е подкрепил и констатираното от приходните органи, че съгласно чл. 1, ал. 2 от СИДДО с Франция, когато едно физическо лице е местно лице на двете договарящи се държави, то се счита за местно лице на държавата, с която има по-тесни лични и икономически връзки/център на жизнени интереси и затова е прието, че България е държавата, в която е центърът на посочените интереси с данъчнозадълженото лице, предвид че то има регистрирана фирма на едноличен търговец в България и дялови участия в български търговски дружества, налице били и безспорни данни за платени местни данъци и такси, има роднини - майка и брат в България и е самоосигуряващо лице като съдружник в ООД. Съдът е потвърдил констатациите в ревизионния акт, че Д. Т. през 2005 г. не е разполагал с 99 700 евро обезщетение, изплатено то френското дружество SARL T. S. D. (собственост на жалбоподателя и съпругата му). Този извод е направен, тъй като липсвали доказателства кога и по какъв начин сумата е внесена в България. Съдът е обсъдил представения по делото нотар. акт № 116/18.05.2005 г. за закупуване от жалбоподателя на недвижим имот - магазин "Биохимия" в гр. Шумен за 240 000 долара, като е издадена фактура № 0...15030/18.05.2005 г. с данъчна основа 200 000 лв. и ДДС 29 375,47 лв. и тя е отразена в дневника за продажби и справка-декларация на продавача "Химкомерс В" ЕООД. Впоследствие е установено от съда, че през 2006 г. Ташев се е разпоредил с придобития от него недвижим имот - магазин "Биохимия", като продажбата е на стойност 166 231 лв. Съдът в решението си е обсъдил заключението на съдебно-счетоводната експертиза, според която семейството на Деян Ташев е получило доходи от продажби на недвижими имоти 4 265 евро, доходи от вложения - 24 279 евро и от недвижимо имущество 387 евро, от обезщетение 99 700 евро на стойност 128 631 евро, половината от които на жалбоподателя в размер на 125 790,18 лв. Относно разходите вещото лице е посочило, че те са свързани със задгранични пътувания 17 240,63 лв., за годишна издръжка по НСИ 1 959 лв., както и че остатъкът на парични средства в резултат от разликата от приходите и разходите към 31.12.2005 г. е 120 684,92 лв. Според вещото лице за 2004 г. задължението по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) е 4 662,83 лв. и лихви 5 195,56 лв., а за 2005 г. 3 607,30 лв. и лихви - 3 575,07 лв. Така формираните доходи и разходи не са възприети от съда поради липсата на доказателства за тях. Съдът е приел за неоснователни възраженията на Ташев, че сумата от 192 000 лв., представляваща 8 бр. месечни вноски от по 24 000 лв. по нотар. акт № 116/18.05.2005 г. за закупуване от жалбоподателя на недвижим имот - магазин "Биохимия" в гр. Шумен, не е изплатена през 2005 г. За неподкрепени с доказателства съдът е приел и твърденията на жалбоподателя, че през 2005 г. е разполагал с парични средства в размер на 99 700 лв., представляващи изплатено обезщетение от посоченото по-горе френско дружество, собственост на Т. и съпругата му - френска гражданка К. Т. Първоинстанционният съд не е кредитирал и заключенията на съдебно-счетоводната експертиза в частта им, в които в приходната част на баланса са включени доходи за жалбоподателя, тъй като по делото не са представени писмени доказателства, че са получени такива доходи и че ревизираното лице е разполагало с тях на територията на България. Направен е извод в обжалваното съдебно решение, че органите по приходите правилно и законосъобразно са приели, че са налице данни за укрити приходи, както и е налице несъответствие между получените доходи и имущественото и финансово състояние на жалбоподателя, представляващи обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК. Според съда жалбоподателят не е опровергал констатациите на ревизионния акт съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК и затова е прието, че същият е издаден при спазване изискванията на материалния и процесуалния закон и затова го е потвърдил. Обжалваното решение е неправилно постановено за 2004 г. и частично за 2005 г. Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, с които е подкрепил констатациите на приходните органи, че ревизираното лице е местно лице за България съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 ЗОДФЛ (отм.). При установеното по делото, че за 2004 г. Ташев е пребивавал в България 337 дни, а през 2005 г. - 309 дни, то той наистина е местно лице на Република България по смисъла на чл. 6, ал. 1, т. 2 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 1, ал. 2 от СИДДО с Франция. Относно ревизираната 2004 г. правилно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът не се е произнесъл по възражението за изтекла погасителна давност за задължението по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за посочената година. Наистина в решението на решаващия орган е прието безспорно, че погасителната давност по чл. 171, ал. 1 ДОПК е изтекла. В същото решение е посочено, че тази давност е 5-годишна и започва да тече от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, какъвто е данъкът по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) Решаващият орган е разгледал и разпоредбата на чл. 140 и чл. 141 ДПК (отм.), в сила до 1.01.2006 г., както и че те и чл. 171 ДОПК предвиждат еднакъв 5-годишен погасителен давностен срок. Прието е, че този срок за 2004 г. изтича на 31.12.2010 г. При положение, че заповедта за възлагане на ревизията е от 10.06.2009 г. давността е спряла да тече, когато е започнала ревизията до завършването й, но не за повече от една година, поради което е прието, че давностният срок е започнал отново да тече на 11.06.2010 г., като предходният ревизионен акт, който е бил отменен по административен ред е изтекъл на 28.06.2010 г. Обсъдено е и, че отново давностният срок е спрял с обжалването на отменения ревизионен акт, поради което този срок на спиране е продължил от 19.07.2010 г. до 1.09.2010 г. (44 дни). Изводът, направен в решението на решаващия орган, че давността е изтекла на 13.02.2012 г., а ревизионният акт е издаден на 28.01.2013 г., т.е. след изтичане на 5-годишната погасителна давност. Макар решаващият орган да е приел, че погасителната давност е изтекла, както и че няма пречки задължението да продължи да съществува и не се заличава, тъй като подлежи на доброволно плащане, той не е отменил в тази част ревизионния акт. Посочил е в диспозитива на решението си, че указва установените задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) по реда на чл. 173 ДОПК да се отпишат. Първоинстанционният съд макар в началото на съдебния си акт да е отразил, че жалбоподателят е направил възражение за изтекла погасителна давност и пред съда, както и е посочил, че с решението си директорът на "ОДОП" - гр. Варна е приел, че задължението по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) е погасено по давност, със съдебното решение ревизионният акт в тази му част за 2004 г. не е отменен. Макар в решението на първоинстанционния съд да няма произнасяне по възражението на жалбоподателя за погасителната давност, не се налага връщане на делото в тази му част на същия съд, тъй като такова възражение може да се направи и за първи път пред касационния съд и затова настоящият съдебен състав счита, че следва да се произнесе по този въпрос. Наистина с решението на решаващия орган подробно е описано, че задължението за 2004 г. е погасено по давност, но въпреки това с диспозитива на решението си в тази част ревизионният акт е потвърден, както и е посочено, че процесното задължение на основание чл. 173 ДОПК следва да се отпише като погасено по давност. След като с решението си директорът на дирекция "ОДОП" - гр. Варна не е отменил ревизионния акт в посочената му част като погасено по давност, това следва да бъде сторено от съда. При липсата на спор между страните по делото, че задължението по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. е погасено по давност, то следва в тази част обжалваното съдебно решение да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено друго, с което ревизионният акт в частта за определеното задължение за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 5 937,65 лв. и лихви - 5 607,58 лв. бъде отменен поради погасяване на процесното задължение по давност. За ревизираната 2005 г. спорният между страните въпрос се свежда до изясняване на обстоятелството - по нотар. акт № 116/18.05.2005 г. за закупуване от жалбоподателя на недвижим имот - магазин "Биохимия" в гр. Шумен посочената в този акт сума изплатена ли е през 2005 г.? Неправилно първоинстанционният съд е приел, че нотариалният акт в частта за определената от страните по покупко-продажбата цена на сделката, е официален документ. Нотариалният акт представлява официален документ само в частта за нотариалните удостоверявания, предвидени в закона. В частта за цената, той е частен свидетелстващ документ, който не се ползва с материална доказателствена сила. При това положение и при наличие на доказателства (приходно-касов ордер от 30.12.2006 г. и констатациите на съдебно-счетоводната експертиза относно счетоводните записвания в счетоводството на продавача "Химкомерс В" ЕООД), че цената по нотариалния акт е изплатена на 30.12.2006 г., неправилно и приходните органи и съда са приели, че с посочената в нотариалния акт сума (24 000 лв. по 8 бр. вноски = 192 000 лв.) е извършен разход от ревизираното лице за 2005 г. Правилно съдът е приел, че са недоказани твърденията на Ташев, че е разполагал през 2005 г. съ с сумата от 99 700 евро, представляваща изплатено обезщетение от френско дружество SARL T. S. D. (собственост на жалбоподателя и съпругата му). След като касационният жалбоподател не е доказал действителното изплащане на тази сума като обезщетение, както и липсата на данни, че тя е внесена на територията на страната, то законосъобразни са изводите в обжалваното решение, с което са потвърдени констатациите в ревизионния акт в тази му част. Относно разходите за задграничните пътувания, оплакването на касационния жалбоподател е неоснователно. След като безспорно е установено по делото, че на основание чл. 6, ал. 1, т. 2 ЗОДФЛ (отм.) Д. Т. е местно лице за България за 2005 г., предвид че е пребивавал в страната повече от 300 дни, правилно в паричния поток са включени доказаните разходи за задгранични пътувания на лицето през посочената година. По оплакването в касационната жалба, че в съдебното решение не са изложени мотиви защо съдът приема за правилно определените с ревизионния акт месечен паричен разход за издържка по НСИ на домакинство, независимо, че в акта е посочен такъв средно за едно лице. Това оплакване също е неоснователно. И в ревизионния доклад и в ревизионния акт разходите за издръжка по НСИ са взети за едно лице и то в месечен размер, поради което посочването в съдебното решение, че тези разходи са за едно домакинство е неправилно, но то не променя резултата по делото, като се има предвид, че са възприети посочените суми в ревизионния акт, за който вече се посочи, че разходите по НСИ са изчислени помесечно за едно лице. Предвид изложеното в тази част съдебното решение е частично неправилно, тъй като не е следвало в разходната част на съставения от приходните органи паричен поток да се включва сумата от 192 000 лв. по нотар. акт № 116/18.05.2005 г., тъй като от доказателствата по делото и от съдебно-счетоводната експертиза е установено, че посочената сума е изплатена на 30.12.2006 г., т.е. извън ревизирания период на 2005 г. В този смисъл дължимият данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г., изчислен върху данъчната основа от 21 936,31 лв. е в размер на 4 724,71 лв., поради което за разликата над тази сума до пълния размер от 50 804,71 лв. обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови друго решение, с което ревизионният акт следва да бъде отменен за определения данък за 2005 г. по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за разликата над 4 724,71 лв. до пълния размер от 50 804,71 лв., ведно с лихвите. За сумата от 4 724,71 лв. решението на съда като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила, ведно със съответните лихви. Първоинстанционното решение ще следва да бъде отменено и в частта за разноските за сумата над 560,73 лв. до пълния размер от 3 570,72 лв. За сумата от 560,73 лв. присъдено юрисконсултско възнаграждение решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото и направеното искане в касационната жалба за разноски, такива следва да бъдат присъдени съобразно уважената част на касационната жалба в размер на 2 406,43 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,