Решение № 3757 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12418/2008 г.

Решение № 3757 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12418/2008 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на кмета на Община Долна баня против решение № 479 от 11.08.2008 г., постановено по адм. д. № 435/2008 г. по описа на Административен съд София - област. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по същество, с което жалбата срещу оспорената заповед бъде отхвърлена. Ответникът - Николай Иванов Николов оспорва жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила, както и да му се присъдят направените разноски пред касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба настоящият състав на Върховния административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 03/8.05.2008 г. на кмета на Община Долна баня, с която служебното правоотношение на Николай Иванов Николов било прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) - поради съкращаване на длъжността. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган, в предвидената от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при наличие на фактическия състав на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл.,но в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 14, ал. 2, т. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор. Изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена при липса на материалноправните основания за това, е незаконосъобразен. По несъмнен начин по делото е установено, че Николов е работил на длъжност "старши вътрешен одитор" в Община Долна баня. Установено е, че за посочената длъжност е била предвидена една щатна бройка. С решение от 12. 02.2008 г. на общински съвет Долна баня, взето по предложение на кмета на общината, е приета структурата на общинската администрация за 2008 г., като последната напълно съответствала с направеното предложение. Безспорно е установено, че описаното решение на общински съвет е влязло в сила. С представените разписания на длъжностите в сила от 1.01.2008 г. и от 6.03.2008 г. се установило, че в последното не фигурира длъжността "старши вътрешен одитор". Безспорно било, че функциите на посочената длъжност не са били възложени и не се изпълнявали от друго лице в общинската администрация. При така установената фактическа обстановка Административен съд София - област е направил законосъобразен извод, че е налице реално съкращаване на длъжността, заемана от жалбоподателя. Първоинстанционният съд е направил заключение за незаконосъобразност на оспорената заповед, като се е позовал на разпоредбата на чл. 14, ал. 1, т. 2 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, съобразно която ръководителите на общините, чийто бюджет надхвърля 5 млн. лв. спазват изискванията за минимална численост на вътрешните одитори, като в случая е следвало до съществува една бройка от длъжностното разписание за длъжността "вътрешен одитор". Съдът е посочил, че в нарушение на посочената правна норма кметът е направил предложение за промяна в структурата на общинската администрация, предложението е прието от общинския съвет и решението за новата структура е влязло в сила. Направен е извод, че органът по назначаването е злоупотребил с правата си, тъй като предложението за промяна в структурата на администрацията е било в противоречие с чл. 14, ал. 2, т. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор. Първоинстанционният съд се е позовал и на ПМС № 122/2.06.2008 г. за осигуряване на допълнителни средства за заплати и осигурителни вноски по бюджетите на общините за 2008 г. (в сила от 1.01.2008 г.), в което е предвидено, че при намаляване на числеността на персонала на общинската администрация не следва да се взема предвид числеността на вътрешните одитори, като макар този подзаконов нормативен акт да е приет след издаване и връчване на оспорената заповед, то за органа по назначаването е съществувала възможност да направи ново предложение до общинския съвет за промяна на структурата на общинската администрация, както и сам да отмени оспорената заповед. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. За да е осъществено правното основание на чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител следва да е налице фактическо премахване на съответната длъжност като нормативно определена позиция в длъжностното разписание, което премахване да е обусловено от действително преустановяване на изпълняваната по тази длъжност служебна дейност, изразяваща се в система от функции, задачи и задължения - съобразно легалната дефиниция на чл. 2 от Наредбата за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията. В настоящият случай по несъмнен и безспорен начин по делото е установено, че е налице решение на общинския съвет за промяна в структурата на общинската администрация, а утвърденото длъжностно разписание е изцяло в съответствие с приетата от общинския съвет структура на администрацията. Длъжността, заемана от Николов е премахната като нормативно определена позиция, присъщите й функции също са премахнати и не се осъществяват от други лица. Следователно по несъмнен начин по делото е установено, че спрямо държавния служител е бил осъществен фактическия състав на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Първоинстанционният съд е упражнил недопустим косвен съдебен контрол върху решението на общинския съвет, който е одобрил структурата на общинската администрация. Обстоятелството, че кметът на общината е направил предложение за промяна в структурата на общинската администрация, което е било в противоречие със законови изисквания и същото е било прието от общинския съвет не води до извод за липса на съкращаване на длъжността, заемана от Николов. Предмет на оспорване и респективно на установяване в настоящото производство е дали е налице съкращаване на длъжността "вътрешен одитор", но не и законосъобразността на решението на Общински съвет, с което е приетата структурата на общинската администрация, послужило като основание за утвърждаване на ново длъжностно разписание. По същество съдът е обсъждал законосъобразността на административен акт, който не е бил предмет на съдебен контрол в производство, образувано по жалба срещу заповед за прекратяване на служебно правоотношение. Неправилно е обсъждано и ПМС № 122/2.06.2008 г. за осигуряване на допълнителни средства за заплати и осигурителни вноски по бюджетите на общините за 2008 г., на което макар и да е придадена обратна сила, не е било прието към датата на издаване на оспорената заповед. Изложените от съда съображение за незаконосъобразност на последната биха били основания за незаконосъобразност на приетото от общинския съвет решение, но не и на оспорената заповед. По несъмнен начин по делото е установено, че длъжността "вътрешен одитор" в Община Долна баня е била съкратена, като същата не фигурира в длъжностното разписание като нормативно определена позиция и изпълнението на съответната административна дейност е преустановено. Спазени са и изискванията на чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, а утвърденото от органа по назначаването длъжностно разписание е следствие от приетата структура на администрацията с решението на Общински съвет гр. Долна Баня. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено, като се постанови ново решение, с което жалбата срещу оспорената заповед следва да се отхвърли. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,