Решение № 1178 от 27.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10539/2008 г.

Решение № 1178 от 27.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10539/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, срещу Решение № 283/23.07.2008 г. постановено по адм. д. № 163/08 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново (АС), с което е обявен за нищожен Ревизионен акт (РА) № 1501363/28.11.2007 г. на ТД на НАП - Плевен в частта, в която е потвърден с Решение № 48/25.01.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (ОУИ) гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно определената на Петър Миланов Миланов от гр. Плевен, по реда на чл. 122 от ДОПК данъчна основа за облагане по ЗДДС за данъчните периоди, м. април и от м. септември до м. декември 2005 г. и е отменен РА в останалата му част, в която на Петър Миланов Миланов по реда на чл. 122 от ДОПК е определена данъчна основа за облагане по ЗДДС за данъчните периоди от м. май до м. август 2005 г. и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за отчетния период на 2005 г. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът се позовава на неправилно приложение от съда на разпоредбите на чл. 133 от ДОПК и чл. 6 от ЗДДС (отм.). Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът по жалбата - Петър Миланов Миланов действащ като ЕТ "Миланов 91-Петър Миланов", чрез пълномощника си адв. Стойкова, в писмено становище излага подробни съображения досежно правилността на обжалваното решение и моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218 ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил РА № 1501363/28.11.2007 г. на ТД на НАП - Плевен в потвърдената му част с Решение № 48/25.01.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, в която по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК е определена данъчна основа за облагане по ЗДДС и ЗОДФЛ, в резултат на което е определено данъчно задължение, ведно с лихви за забава в размер на 50 443.32 лева. За да постанови обжалваното решение АС е приел, че въз основа на надлежно възложена и извършена данъчна ревизия на ЕТ "Миланов - 91 - Петър Миланов", незаконосъобразно са определени данъчни задължения на ДЗЛ, при наличие на предпоставките по чл. 122 от ДОПК, тъй като са опровергани в хода на съдебното обжалване. От фактическа страна АС е приел за безспорно обстоятелството, че в счетоводните регистри и дневниците за покупки към справките - декларации по ЗДДС на ЕТ "Миланов - 91 - Петър Миланов" не са включени 46 фактури, издадени от доставчика "Бокородо" ООД за периода на 2005 г., от които 45 през ревизирания период по ЗДДС, а останалата една - от 29.01.2005 г. (от значение за облагането по ЗОДФЛ), че не са осчетоводени в счетоводството му, както и, че не са подписани от получателя ЕТ "Миланов - 91 - Петър Миланов", а оригиналът им се намира при издателя -"Бокородо" ООД ведно с приложени касови бележки за плащане в брой на сумите по тях. Не се оспорва и обстоятелството, че липсва осчетоводяване и на последващото разпореждане с тези стоки и евентуалните приходи от продажбата им. От приетият по делото ДАПВ № 1098/31.05.2005 г. съдът е приел, че са установени данъчните задължения към бюджета на жалбоподателя за м. април 2005 г. и е направен извод за достоверност на декларираните обстоятелства в справката - декларация и дневниците за покупки и продажби към нея и му е възстановена сумата от 4 866.68 лева, с която е извършено прихващане на декларираната като дължима сума за ДДС за м. март и април 2005 г., а за остатъка е проведена 3-месечната процедура по приспадане на сумата определена за възстановяване с посочения ДАПВ от задълженията по ЗДДС до м. юли 2005 г. Декларираните данъчни задължения по ЗДДС от жалбоподателя за периода от м. септември до м. декември 2005 г. от своя страна са прихванати с последващия АПВ № 81/6.02.2006 г. С издадените актове за прихващане и възстановяване се установява, че за м. март - април и септември - декември 2005 г. жалбоподателят дължи ДДС в определените в съответните справки - декларации и извлечения от данъчно-осигурителната сметка задължения, сред които не се спори, че не са тези по процесните 45 фактури издадени от "Бокородо" ООД. Недекларирането им не е прието за данъчно нарушение и е признато право на данъчен кредит и ДДС за възстановяване в претендираните по справките-декларации размери. При така установеното от права страна съдът е приел, че съгласно чл. 134, ал. 1 от ДОПК възлагането на ревизия за изменение на влезли в сила данъчни задължения се извършва със заповед на съответния териториален директор. В случая, в нарушение на чл. 134, ал. 1 от ДОПК, ЗВР № 1363/14.08.2007 г. е издадена от началника на сектор "РП" при ТД на НАП - Плевен, както и Заповедта за определяне на компетентен орган № К- 1363/30.10.2007 г., поради което процесната ревизия в частта й по ЗДДС за периода от м. април 2005 г. и септември - декември 2005 г. е възложена от некомпетентен орган, а издаденият РА в тази част е нищожен. В останалата част на РА, относно задължения определени по ЗОДФЛ и ЗДДС, за периодите извън ДАПВ и АПВ, съдът е приел, че не е доказано наличието на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 4 от ДОПК за определяне на облагаемата основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. За да достигне до този извод съдът е приел, че жалбоподателят не е имал задължение да отрази в счетоводните регистри и дневниците за покупки процесните 46 фактури, издадени от "Бокородо" ООД за периода на 2005 г., от които 45 през ревизирания период по ЗДДС, а останалата една от 29.01.2005 г. (от значение за облагането по ЗОДФЛ ). В тази насока се е позовал на приетото и неоспорено от страните заключение на вещото лице, съгласно което всички процесни фактури, включително оригинала и всички екземпляри от тях, се намират само в счетоводството на издателя. Вещото лице е констатирало, че в счетоводството на жалбоподателя не се съдържат екземпляри от процесните фактури, а стоки, идентични с описаните в тях не са заприходени. Установено е от счетоводните записвания, че в счетоводството на жалбоподателя липсват и разходи свързани с процесните доставки, включително няма доказателства за извършеното плащане в брой. Към съхраняваните при издателя "Бокородо" ООД всички екземпляри, вкл. оригиналите на процесните фактури са приложени фискални бонове, но номерата на тези бонове не могат да се посочат, тъй като в съхраняваните ленти в касовата книга е записан общия дневен оборот и не се пазят касови бележки. В тази насока съдът подробно е изложил доводи, защо не кредитира изложеното в писмените обяснения на Розалина Борисова - представляваща дружеството доставчик, че процесните фактури и стоката е предавана на служители на жалбоподателя. Позовава се на липсата на приемо-предавателни протоколи удостоверяващи получаването на фактурираните стоки. Приел е, че факта на предаване на стоката не се установява и от приетите Преносителни свидетелства, заверени от доставчика за някои от процесните фактури, доколкото те носят подписа само на издалото ги дружество. Други първични счетоводни документи, удостоверяващи предаването и получаването на стоките, изписването им от склад или транспортирането им, като складови разписки, товарителници, искания за отпускане на материални ценности и други не са ангажирани в хода на съдебното обжалване. При така установеното съдът е приел, че не е осъществена доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), тъй като е необходимо освен сключването на сделка, да бъде прехвърлена и собствеността върху стоката срещу насрещната престация, което не е установено в процесния случай. Решението е правилно. Въз основа на установените в съответствие със съдопроизводствените правила факти по делото, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Неоснователен е довода за неправилно тълкуване от съда на разпоредбите относно приложението на чл. 133 ал. 1 от ДОПК, както и позоваването в жалбата на последващото изменение на чл. 129 ал. 3 от ДОПК с ДВ бр. 108/07 г., в сила от 19.12.2007 г. РА е издаден в резултат на данъчна ревизия, възложена при действието на ДОПК (в редакцията му преди изменението с ДВ, бр. 108/19.12.2007 г.) Обжалваният ревизионен акт, изменя, установени с влязъл в сила акт за прихващане и връщане данъчни задължения, тъй като както по ДПК (отм.), така и по ДОПК (до цитираното изменение) актовете за прихващане и връщане на общо основание са индивидуални административни актове, (пораждащи в случая права за прихващане и приспадане на данъка), а редът за изменение на влезли в сила данъчни задължения е този по чл. 133 и сл. ДОПК - със заповед на териториалния директор при ТД на НАП. Актът е издаден при действието на ДОПК, в редакцията му преди промяната с ДВ, бр. 108/19.12.2007 г., с която промяна се допълва разпоредбата на чл. 129, ал. 3, която дава повод за ново тълкуване на разпоредбите, относно компетентността на органа по възлагане на ревизия в случаи като процесния. Процесният РА, издаден въз основа на възлагане на ревизията от началника на сектор "РП" при ТД на НАП - Плевен, както и Заповедта за определяне на компетентен орган № К- 1363/30.10.2007 г., правилно е приет от решаващия съд за издаден от некомпетентен орган. В случая заповедта за възлагане на процесната ревизия е издадена в нарушение на чл. 134 ДОПК. Определените от некомпетентно лице ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвиденият в закона ред и издаденият от тях данъчен акт е нищожен. Предвид обема на служебната проверка по чл. 160 ДОПК, съдът законосъобразно се е произнесъл относно компетентността на органа издал процесния РА, респ. валидността на РА и го е обявил за нищожен за съответните данъчни периоди. Неоснователен е касационния довод в частта, относно приетата от съда липса на реалност на доставките, за които органа по приходите счита, че липсва текущо счетоводно отчитане на извършените сделки. В тази насока съдът е изложил подробни доводи защо приема, че не е осъществена реална доставка по процесните фактури. Обсъдил е всички събрани в хода на ревизията, административното и съдебно обжалване доказателства. Правилно е приел, че предмет на процесните сделки са родово определена вещи - кутии цигари, собствеността върху които се прехвърля едва в момента на индивидуализацията на стоката, което от своя страна става в момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или бъде предадена. Безспорно установено е, че процесни фактури, включително оригинала и всички екземпляри от тях, се намират само в счетоводството на доставчика. Вещото лице по приетата като неоспорена от страните ССЕ е констатирало, че в счетоводството на жалбоподателя не се съдържат екземпляри от процесните фактури, а стоки, идентични с описаните в тях не са заприходени в счетоводството му. Установено е от счетоводните записвания, че липсват и осчетоводени разходи свързани с процесните доставки, включително няма доказателства за извършеното плащане в брой. Липсват приемо-предавателни протоколи удостоверяващи получаването на фактурираните стоки, както и други първични счетоводни документи, удостоверяващи предаването и получаването на стоките, изписването им от склад или транспортирането им. Неоснователен е довода в касационната жалба, свързан с редовността на данъчната фактура. Действително съгласно чл. 7 ал. 1 от ЗСч. подписа на получателя по фактурата, не е задължителен елемент относно истинността й, но съгласно чл. 88 ал. 3 от ППЗДДС (отм.) оригиналът на данъчната фактура се предоставя на получателя по доставката. Регистрираното лице има право да приспада данъчен кредит за доставки, за които притежава оригинала на данъчната фактура, какъвто безспорно не е настоящия случай. Оригиналът на процесните фактури неподписани от получателя по доставката, се намират в счетоводството на доставчика, а не на получателя при доставката, поради което и за получателя не е възникнало задължение по чл. 55 ал. 1 и ал. 5 от ЗДДС (отм), а довода в тази насока в касационната жалба е неоснователен. Неоснователно е позоваването в касационната жалба на основните принципи на ЗСч. досежно завеждането на стопанските операции, по начин който осигуряване на равенство между синтетични и аналитични регистри. Както е посочило вещото лице в съдебно заседание при приемане на заключението му, не е задължително счетоводството на ответника по касационната жалба да бъде водено аналитично, тъй като избора на вида счетоводство е в правомощията на представляващия дружеството. Според вещото лице, от редовното синтетично счетоводство на ответника по касационната жалба, няма пречка да се установи, как са осчетоводени процесните фактури, тъй като те са завеждани стойностно и са изписвани по същия начин. С оглед на изложеното не са налице твърдените от касатора касационни основания, а обжалваното решение, като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на пълномощника на ответника по касационната жалба, Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. Велико Търново следва да заплати направени разноски по делото, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Относно размера на същото настоящият състав намира, че уговорения в представения договор за правна защита и съдействие размер от 4300 лева е прекомерно завишен. В производството пред АС, е било уговорено и присъдено от съда възнаграждение, в размер на 1340 лева. Съгласно чл. 36 ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Настоящото касационно производство е приключило в едно съдебно заседание, без събиране на нови доказателства, поради което и с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, на основание чл. 161 ал. 2 от ДОПК следва да се присъдят разноски в по-нисък размер, а именно 1450 лева, съгласно чл. 7 ал. 2 т. 4 от Наредба 1/04 г. (изм. ДВ бр. 2/09 г.). Предвид на изложеното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение