Определение № 6094 от 08.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5274/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба от кмета на Община Радомир, подадена чрез процесуалния представител старши юрисконсулт М. Миланова, срещу определение № 427 от 04.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-273/2023 г., с което е оставено без уважение искането за допускане на предварително изпълнение на негово решение № D22429793 от 31.03.2023 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена процедура по вид „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Радомир –ниска зона - I –ви етап”, открита с Решение F205520/15.03.2022 г. на възложителя. В частната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното определение, поради необоснованост. Не се споделя извода на КЗК, че възложителят не е представил доказателства относими към искането за предварително изпълнение на обжалваното решение за избор на изпълнител, тъй като към становището било приложено писмо с изх. № 10-05-6/21.04.2023 г. от „В и К“ ООД - Перник, с което е сигнализирано за неотложната и спешна необходимост от реконструкция на водопроводната мрежа - предмет на обществената поръчка. Последното не било обсъдено от КЗК, съответно за информацията в него не били изложени никакви мотиви. Частният жалбоподател счита, че Комисията не се е произнесла по един от основните му аргументи, а именно, че обжалваната обществена поръчка е открита на 15.03.2022 г. и в продължение на повече от една календарна година не е избран изпълнител, поради това, че процедурата е многократно обжалвана от един от участниците. В резултат на това обжалване населението на град Радомир било лишено от изграждането на нова вътрешна водопроводна мрежа, която да осигури постоянно и безопасно водоподаване. По изложените в жалбата аргументи се иска отмяна на обжалваното определение на КЗК и допускане на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител по проведената обществена поръчка с посочения предмет. Претендира се присъждане на разноски, а при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответниците – „Евробилд” ООД и ДЗЗД „МИР 2022”, редовно уведомени по реда на чл. 232 АПК, не изразяват становище. Върховният административен съд, четвърто отделение, като съобрази изложените доводи и провери обжалваното определение, прие за установено следното: Частната жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх. № ВХР-650/10.04.2023 г. от ДЗЗД „МИР 2022“ срещу решение № D22429793 от 31.03.2023 г. на кмета на Община Радомир за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена процедура по вид „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Радомир – ниска зона - I –ви етап”, открита с решение F205520/15.03.2022 г. на възложителя. В становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 от ЗОП са били изложени доводи за неоснователност на жалбата, като е направено и искане на основание чл. 205, ал. 1 във вр. с ал. 4 от ЗОП, за допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Същото е било мотивирано с общоизвестния факт за силно амортизираната водоснабдителна мрежа на територията на цялата страна, включително община Радомир и в частност град Радомир. Акцентирано е на обстоятелството, че през месец август 2021 г. за пореден път е бил наложен воден режим в населените места на община Радомир, както и в град Радомир в резултат на влошеното състояние на водопреносната мрежа. Изложени са конкретни данни за огромните загубите по трасето, както и че неотложното възлагане на обществената поръчка е извънредно необходимо с оглед обезпечаване на живота и здравето на всички лица, живеещи в гр. Радомир. В подкрепа на искането са приложени статии от електронни медии относно опасното състояние на водопреносната мрежа, целевото отпускане на финансов ресурс от Министерски съвет, налагането на воден режим през летните месеци на 2021 г., както и писмо от „В и К“ ООД – Перник съдържащо становище за необходимостта от реконструкция на водопроводната мрежа на „ниска зона“ на гр. Радомир. За да остави без уважение искането за допускане на предварително изпълнение на решение № D22429793 от 31.03.2023 г. на кмета на Община Радомир КЗК е приела, че макар предметът на поръчката да е в интерес на държавата и обществото, в случая не са представени убедителни и неоспорими доказателства, че от забавянето на процедурата ще настъпят хипотезите на чл. 205, ал. 4 от ЗОП. Изложила е мотиви, че от посочените от възложителя обстоятелства не би произтекла опасност за живота и здравето на населението или да бъде накърнен и засегнат обществения интерес в изискуемата от чл. 205 от ЗОП степен. В подкрепа на този извод КЗК е посочила, че възлагането на обществената поръчка се поражда от необходимостта от подобрение на водопреносната мрежа, а не от изграждането на такава, поради което няма липса и ограничение на водни ресурси, или липса на достъп на населението до питейна вода в такава степен, че да е увреден обществения интерес и/достъпа, ползването на водните ресурси, като основна човешка потребност и житейска необходимост. На последно място Комисията е приела, че изложените от възложителя мотиви за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение, предвид естеството на дейностите по осъществяване на предмета на обществената поръчка, не попадат и в предоставената от законодателя възможност, визирана в разпоредбата на чл. 205, ал. 6 от ЗОП. Обжалваното определение е правилно. По силата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. Посочените от законодателя предпоставки, при наличието на които се допуска предварително изпълнение, са формулирани алтернативно, поради което при установяване наличието на само едно от визираните условия, претендираното предварително изпълнение следва да бъде допуснато. Твърдението, че в случая са били налице материалноправните предпоставки по чл. 205, ал. 4 от ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решението на възложителя са неоснователни. Допускането на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, представляващо законовата възможност за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното приключване на спора по отношение законосъобразността на този акт на възложителя, е регламентирано като изключение, което следва да се осъществи с оглед избягването на сериозни негативни последици. Възложителят претендира допускане на предварително изпълнение, с оглед на което той носи тежестта на доказване на обстоятелствата, налагащи отклонение от общото правило. Следва да се вземе предвид факта, че сключването на договор за обществена поръчка и неговото изпълнение е в интерес на възложителя, но в случая следва да се даде приоритет на провеждането на възлагателна процедура, гарантираща нейното качествено изпълнение и осигуряването на ефективно разходване на средствата, което от своя страна защитава обществения интерес в по-голяма степен. Изложените от възложителя съображения, обвързани с писмо с изх. № 10-05-6/21.04.2023 г. от „В и К“ ООД - Перник (цитирано в становището му с вх. № АБ 53-00-12/21.04.2023 г.) не могат да обосноват опасност за живота и здравето на населението или накърняване, съответно засягане на обществения интерес в изискуемата от чл. 205 от ЗОП степен. Вярно е, че мрежата на гр. Радомир е стара и силно амортизирана, като над 80% от нея е изградена от азбесто - циментови или стоманени водопроводни тръби, полагани през 60-те години на миналия век и поради това са с над 3 пъти изтекъл амортизационен срок. Вярно е също така, че в писмото се цитират високи стойности на загуби на вода, които са в диапазона от 75 до 88 %. Високите стойности обаче датират от 2018 г. и не са нововъзникнало събитие, което да предпоставя спешни действия едва през 2023 г. Този извод не се опровергава и от възражението на частния жалбоподател, че обжалваната обществена поръчка е открита с решение от 15.03.2022 г., но същата е постоянен обект на обжалване. Ако изпълнението на обществената поръчка бъде възложено едва след законосъобразното ѝ приключване, няма да бъдат застрашени животът и здравето на жителите на гр. Радомир в допълнителна степен, доколкото наличната водопреносна мрежа, макар и с известни затруднения, функционира и доставя питейна вода при работа на трите работни помпи в помпената станция. Обжалването на процесното решение за избор на изпълнител, предвид кратките срокове за произнасяне от страна на КЗК и ВАС не би могло да доведе до закъснение на изпълнението, от което да последва значителна или трудно поправима вреда. Задължения на възложителя, произтичащи от чл. 25 и чл. 26, ал. 2 от ППЗОП са да планира и проведе съответната процедура по начин, по които да бъдат съобразени всички законоустановени срокове, относими към предмета на обществената поръчка. В обжалваното определение са изложени подробни мотиви относно липсата на материалноправните предпоставки, налагащи допускане на предварително изпълнение на оспорения акт на възложителя, които се споделят от настоящия състав. Предвид на изложените съображения обжалваното определение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изхода на спора, претенцията за разноски на частния жалбоподател е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение