Решение № 2956 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 605/2014 г.

Решение № 2956 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 605/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Глобал Адвайзърс" АД със седалище в град София против решение № 1511 от 13.11.2013 г. по преписка № КЗК-1231/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 31 от 5.09.2013 г. на кмета на община Сандански за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон и за необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Сандански чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Ю Ейч Уай брейнсторм консулт" ООД не взема отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че КЗК не е обсъдила подробно съдържанието на офертата на жалбоподателя на л. 455 с оглед изискванията на техническата спецификация. Приема, че е налице допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от закона, което е опорочило крайния акт. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Глобал Адвайзърс" АД против решение на № 31 от 5.09.2013 г. на кмета на община Сандански за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Жалбоподателят е класиран на второ място с комплексна оценка, само с 99 стотни по-ниска от комплексната оценка на определения изпълнител. Възраженията са били за неправилно прилагане на методиката при оценяване на техническото му предложение по показателя Отп5. Жалбоподателят е изразил схващането си, че седмата група рискове по техническите спецификации не е конкретно определена, а е предоставено на всеки участник съобразно собствената му концепция да идентифицира други рискове и начина на управлението им. Маркирано е съмнение в компетентността на конкурсната комисия. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 12 от 11.04.2013 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на текущ и окончателен одит по проект за изграждане на ПСОВ и рехабилитация и разширение на ВиК мрежа на град Сандански по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Приетият критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка е формирана от пет технически показателя - всеки с относителна тежест от по 10 точки и един финансов показател - предлагана цена с относителна тежест от 50 точки. От значение за конкретния спор е техническият показател - обяснение на рисковете и допускания, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на договорите - Отп5. Показателят няма числово измерение и определянето на оценката по него е изцяло на експертна основа. Методиката за оценка на техническото предложение е специално записана в самостоятелен раздел от документацията. Оценъчната скала варира от 10 до 1 точки с посочената стъпка на намаляване на оценката. В текстова форма са вписани елементите, които съставляват задължителен обект на проверка от комисията при анализа на техническите предложения и наличието или липсата на едно или няколко от тях, обуславящи конкретната оценка. Възложителят е назначил седмо-членна комисия с председател и шестима членове, изписани поименно и по професионална насоченост. В установения срок са подадени петнадесет оферти, отворени и преценени за допустимост с оглед изискванията за подбора на заседанието по протокол № 1 на конкурсната комисия. Допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 8 доказателства, касаещи плик № 1 са преценени на заседанието на 24.06.2013 г. по протокол № 2, на което всички участници са допуснати до разглеждане на техническите им оферти в плик № 2 съгласно оповестената методика. Шестима от участниците, между които и определеният впоследствие изпълнител са оценени с максималния брой от 10 точки по показателя Отп5. Четирима оференти, между които и дружеството-жалбоподател са оценени по показателя със следващия по оценъчната скала брой точки - 8. В протокола на комисията е отчетен, като несъществен пропуск в предложението на жалбоподателя, но водещ до намаляване на точките, пропускът да се оцени вероятността от появяване на седмата група рискове - политически, социално-икономически и природни. При това положение общата техническа оценка на участника е 48 точки. Разликата от двете точки в сравнение с определения изпълнител е позволила класирането на последния на първо място, макар ценовото му предложение да е с 1100 лева по-високо от това на жалбоподателя. Класирането на комисията е възприето от възложителя и е залегнало в решението му за обявяване на класирането и избор на изпълнител. В производството пред КЗК допълнително са представени писмени доказателства за компетентността и квалификацията на конкурсната комисия. Въз основата на тези доказателства, КЗК е анализирала професионалната квалификация на отделните й членове и е приела съответствие на помощния орган с изискванията на чл. 34, ал. 2 и 3 от закона. Счела е за неоснователно съмнението на жалбоподателя в компетентността на помощния орган. Преценила е за неоснователно и основното възражение по жалбата за допуснати нарушения по чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. За целта се е позовала на съдържащите се в протокол № 2 мотиви за определяне на оценката на жалбоподателя по спорния технически показател. На следващо място е посочила, че методиката не определя конкретно начина, по който ще се оценяват предложенията по Отп5 и не съдържа конкретните параметри, обуславящи присъждането на определен брой точки. В този ред на излагане на мотиви, КЗК се е позовала на влязлата в сила методика, която няма данни да е нарушена. Позовала се е още на оперативната самостоятелност на конкурсната комисия да оцени всяка конкретна оферта. Като краен резултат е приела неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Макар на практика с тези свои правни изводи по съществото на спора, КЗК да е разгледала само част от доводите в жалбата, постановеното решение е правилно, като краен резултат. И в касационната и в първоинстанционната жалба се сочи, като основен порок на крайния акт на възложител липсата на реално оценяване на предложението на касатора по показателя Отп5. Сочи се още, че не е предвидено намаляване на максималната оценка в случаите на неидентифициране на някой от рисковете. Доводите почиват на превратно тълкуване на обявената методика. Съгласно предвижданията в нея с максималната оценка 10 и със следващата я по големина оценка 8 ще бъдат оценени предложения, които покриват две общоважим и в двата случая изисквания на възложителя: Първото е да са идентифицирани и обяснени всички водещи и основни рискове и предпоставки, оказващи влияние върху изпълнението на договора. В този случай акцентът е върху "всички водещи" и "всички основни". Второто е да е отчетена вероятността за тяхната поява и да са предложени адекватни контролни механизми за управлението на посочените от участника рискове. Отликата вече е в обема на мерките за предотвратяването и стъпките за преодоляването. Максималният размер точки ще получи само онова предложение, в което са определени и описани конкретните мерки за предотвратяване на рисковете или намаляване на влиянието им и са предложени обосновани стъпки за преодоляването. Тук вече акцентът е върху конкретността на мерките и обосноваността на стъпките. Онези предложения, в които са описани само ограничен брой базови мерки и са предложени стъпки за преодоляването им ще получат следващата по-големина оценка от 8 точки. Предложенията, в които са обяснени почти всички основни рискове и допускания при равни други условия с изискванията за оценка 8, на свой ред ще бъдат оценени със 6 точки. Тук вече акцентът е върху обстоятелството че, за разлика от предходния случай, някои от основните рискове и допускания са изпуснати от идентификация. За максимална яснота на участниците в самата методика в отделно каре е обърнато внимание на дадените допълнителни пояснения за начина на формиране на оценката по този показател. В първия абзац е определено, че основните рискове и предпоставки са описани в техническата спецификация и ако не са описани и разгледани в техническото предложение, участникът не може да получи най-високите оценки от 10 и 8 точки. Така формулираната методика изключва възражението на жалбоподателя в касационната жалба, че е идентифицирал много повече от основните рискове и е следвало да получи максималната оценка. Необосновано е и възражението, че е идентифицирал всички рискове, описани в техническата спецификация, тъй като в седмата точка от нея не се съдържал конкретен риск, а била предоставена свобода на оферента да идентифицира и оцени други външни рискове. Част от техническата спецификация е описанието на идентифицираните от възложителя рискове. От анализа им се установява, че в първите шест точки са точно дефинирани основните рискове, които възложителят е установил, като потенциални. В седмата точка вече подходът е по-различен. Под понятието " Други външни рискове" са обобщени три отделни категории рискове - природни, политически и социално-икономически. Наред с това с израза "и др." е предоставена свободата на оферентите да установят и обработят още рискове. Специално е предвидена възможността, изпълнителят да включи и разгледа и други такива, сочейки ги за основни и/или допълващи. Така уредената възможност за оферентите е доразвита в методиката за оценка по показателя Отп5. В предложението на жалбоподателя - стр. 456 са преписани идентифицираните рискове от техническата спецификация. Допълнително са установени от оферента още седем допълнителни риска, които според него биха оказали влияние върху изпълнението на договора и проекта, като цяло. Нито един от тях обаче не попада в определените в точка седем от документацията, като други рискове - природни, политически и социално-икономически. Ето защо допълнителните шест риска, попадат в обхвата " и др." от точка седем от спецификациите. Не се спори, че идентифицираните от оферента 13 на брой рискове, от които шест основни и седем допълнителни са напълно разработени в раздел V от техническото предложение. При преценката на предложението от конкурсната комисия, обективирана в протокол № 2, изрично са отчетени всички разработки по Отп5, като двукратно анализът е дефиниран, като "задълбочен" и "много задълбочен". В същото време обаче е отчетен и пропускът да се идентифицират основни рискове от природен, политически и социално-икономически характер - т. е. липсата на пълна разработка на всички идентифицирани от възложителя рискове в техническата спецификация. Пропускът е разгледан на базата на всички останали разработки в предложението на жалбоподателя по този показател и това е дало основание на комисията да го счете за "несъществен пропуск", водещ до присъждане на 8 точки, а не 6 точки. Ето защо комисията е приложила методиката за оценка и не е допуснала твърдяното от жалбоподателя нарушение на нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Отделно от това в протокола е отразен извършеният анализ на предложението, както и са анализирани офертите на останалите участници, което прави неоснователно и възражението за допуснато нарушение на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Жалбата е неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, като краен резултат. Същото ще следва да се остави в сила при съобразяване на мотивите, изложени в съдебното решение. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя в съдебното заседание, ще следва жалбоподателят да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение