Решение № 2821 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13127/2013 г.

Решение № 2821 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13127/2013 г., VII о.,докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и по чл. 229, ал. 1, т. 2 АПК.

Образувано е по касационни жалби и по частни жалби на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, гр. Бургас, ул. "Александровска" № 83 и на Марийка Момчилова Добрева, гр. София, ж. к. "Гоце Делчев", бл. 24, вх. "Е", ет. 4, ап. 80 срещу Решение № 870 от 12.04.2013 г., Решение № 924 от 28.05.2014 г. и срещу определение № 1537 от 10.07.2013 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановени по административно дело № 2439/2012 г.

С обжалваните решения съдът:

отменил акт за установяване на задължение по декларация № АУ-005630 от 01.08.2012 г. на орган по приходите в Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, в частта, с която на Марийка Момчилова Добрева са установени задължения за данък върху недвижими имоти за 2011 г. в размер на 32, 31 лв. и лихва 4, 86 лв. и такса за битови отпадъци за 2012 г. в размер на 2, 35 лв.;

изменил акта в частта, с която на Марийка Момчилова Добрева са установени задължения за данък върху недвижими имоти за 2012 г. в размер на 58, 87 лв. и лихва 0, 25 лв. като определил задължения в размер на главница - 32, 31 лв., и лихва - 0, 00 лв.

отхвърлил жалбата на Марийка Добрева в останалата част.

С обжалваното определение съдът осъдил Община Бургас да заплати на Марийка Момчилова Добрева направените по делото разноски в размер на 6, 72 лв.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, счита решението в частта, в която е отменен акт за установяване на задължения по декларация № АУ005630 от 01.08.2012 г. за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно приел едновременно прилагане на института на установяване и на събиране на задълженията. Не отчел, че плащането на задълженията е извършено на 26.04.2012 г., постъпило е в общината на 04.05.2012 г., а актът е издаден през м. август 2012 г., поради което отразява размера на задължението като отчита платеното до момента на издаване и установява разликата за довнасяне. Счита, че съдът неправилно тълкувал и приложил чл. 169 ДОПК. Не отчел, че с оглед на изрично посочената от Добрева партида на имота, плащането е отнесено именно към най-старите задължения за този имот. Сочи, че алинея 3 на чл. 169 ДОПК би била приложима само ако задълженото лице няма задължения от предходни периоди и не е посочило за кой имот прави плащането.

Счита, че съдът неправилно не приложил чл. 178, ал. 6 ДОПК. Не отчел, че не са налице кумулативните предпоставки за навременно плащане, тъй като първият работен ден е не 04.05.2012 г., а 02.05.2012 г. с оглед на Решение № 834 от 17.11.2011 г. на Министерския съвет за разместване на почивните дни през 2012 г.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Ефтим Марев.

1. Касационният жалбоподател - Марийка Момчилова Добрева, счита решението в частта, в която "се изменя акт за установяване на задължение" и се отхвърля жалбата й за неправилно, постановено при противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът погрешно третирал и обсъждал представените по делото безспорни доказателства. Не отчел представените по делото доказателства, които установяват, че процесното жилище е основно и с оглед на това размера на данъка следва да бъде намален с 50%. Сочи, че въпреки неправилно определения размер на данъка същият е заплатен и то пет дни преди крайния срок, поради което трябва да ползва 5% отстъпка. Счита, че е налице надплащане на данък и принудително събиране на данък, който не се дължи. Моли съда да отмени решението в обжалваната част, да сезира прокуратурата и да наложи административно наказание на служителя, който е определил неправилно дължим данък. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Данчо Стоянов, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Ответникът по касационната жалба на директора Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас - Марийка Момчилова Добрева, счита същата за неоснователна. Решението в обжалваната част е правилно и съответно на материалноправните разпоредби.

1. Ответникът по касационната жалба на Марийка Момчилова Добрева - директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас не взема становище.

1. Частният жалбоподател - директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, счита определение № 1537 от 10.07.2013 г. за незаконосъобразно. Твърди, че определението трябва да бъде отменено изцяло, тъй като съдебното решение, с което частично е отменен оспореният акт е обжалвано. В обжалваната част съдебното решение е неправилно и след като бъде отменено, направените по делото разноски от страна на органа трябва да бъдат присъдени на Община Бургас, а не общината да бъде несправедливо осъдена да заплати разноските. Моли съда да отмени обжалваното определение. Частният жалбоподател се представлява от юрисконсулт Ефтим Марев.

1. Ответникът по частната жалба на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас - Марийка Момчилова Добрева, счита същата за неоснователна, в пълно противоречие с доказателствата по делото. Моли съда да я остави без уважение. Ответникът по частната жалба се представлява от адв. Данчо Стоянов, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Частният жалбоподател - Марийка Момчилова Добрева, счита определение № 1537 от 10.07.2013 г. за незаконосъобразно в частта, в която не са присъдени направените по делото разноски в заявения размер. Сочи, че своевременно по делото е направено искане за присъждане на разноски, представени са доказателства за разноските, в т. ч. адвокатско пълномощно за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 500, 00 лв., както и списък по чл. 80 ГПК. Моли съда да отмени определението в обжалваната част и да осъди ответника да заплати направените по делото разноски. Претендира направените по делото разноски. Частният жалбоподател се представлява от адв. Данчо Стоянов, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Ответникът по частната жалба на Марийка Момчилова Добрева - директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните и частните жалби. Решението е материално законосъобразно и обосновано, а определението е съобразено с чл. 143 АПК.

II. Допустимост на касационните и частните жалби:

Върховният административен съд счита касационните и частните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 и чл. 230 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

Разгледани по същество касационната и частната жалба на Марийка Добрева са основателни, касационната и частната жалба на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас са неоснователни.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваните решения и определение съдът приел от фактическа страна следното:

1. Марийка Момчилова Добрева и Добри Дучев Добрев са собственици на по э ид. ч. от недвижим имот - апартамент № 13, находящ се в гр. Бургас, ж. к. "Лазур", бл. 50, вх. "Г", ет. 2.

1. На 29.04.1998 г. Добрев подал декларация, вх. № 05-8732 Л, по чл. 14 ЗМДТ, с която декларирал процесния имот и посочил, че същият е основно жилище и на двамата собственици. За имота била създадена партида № 34081266660001.

1. На 21.12.2010 г., с писмо, вх. № 94-Д-1159, Добрев подал в общинската администрация три броя коригиращи декларации, като с тази под № 19421 от 23.12.2010 г., имот ж. к. "Лазур" бл. 50, вх. "Г", ет. 2, ап. 13, бил деклариран като основно жилище само на Добри Дучев Добрев.

1. На 09.11.2011 г., с писмо вх. № 94-М-754, Добрев подал в общинската администрация нова коригираща декларация, вх. № 6657, в която имот ж. к. "Лазур" бл. 50, вх. "Г", ет. 2, ап. 13 бил деклариран като основно жилище на Добри Дучев Добрев и на Марийка Момчилова Добрева.

1. В декларацията от 09.11.2011 г., вх. № 6657, били установени нередовности: непопълнена таблица 3 и липса на подпис на декларатора на страница 3.

1. На 10.11.2011 г., със съобщение изх. № 94-Д-890, на Добрев било изпратено уведомление за отстраняване на нередовностите по декларацията.

1. Пощенският плик, с който съобщението било изпратено, носи пощенско клеймо на получаващата пощенска станция 11.11.2011 г. На адреса били направени посещения на 18.11.2011 г. и на 24.11.2011 г., отбелязани на известието за доставяне, което съпътства пратката. Пратката не била доставена, за което на пощенския плик бил поставен пощенски щамп "непотърсена в срок".

1. Съгласно Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги (Наредбата) размерът на данъка върху недвижимите имоти за 2011 г. и 2012 г. е в размер на 1, 45 промила върху данъчната оценка на имота. За 2012 г. размерът на таксата за битови отпадъци за предоставяните от общината услуги по сметосъбиране, сметоизвозване, обезвреждане и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване е 1, 0 промил върху данъчната оценка на имота.

1. За 2011 г. и 2012 г. данъчната оценка на собствената на Марийка Добрева идеална част от процесния недвижим имот е 40 598, 30 лв.

1. В съобщението по чл. 23 и 69, ал. 2 ЗМДТ данъкът за недвижимите имоти за 2011 г. е посочен на 58, 87 лв. При заплащане до 30.04.2011 г. - 55, 93 лв. За 2012 е посочен данък върху недвижимите имоти в размерна 58, 87 лв. и таксата за битови отпадъци за 2012 г. - 40, 60 лв. При заплащане до 02.05.2012 г. е посочен данък 55, 93 лв. и такса - 38, 57 лв.

1. На 08.07.2011 г., чрез лицензиран пощенски оператор Марийка Добрева извършила плащане за имот по партида № 34081266660001 на данък недвижими имоти за 2011 г. в размер на 58, 87 лв. - разписка № 02000073515078.

1. На 26.04.2012 г. чрез лицензиран пощенски оператор Марийка Добрева извършила плащане за имот по партида № 34081266660001 на данък недвижими имоти за 2012 г. в размер на 26, 56 лв. и на такса за битови отпадъци в размер на 38, 57 лв.

1. На 01.08.2012 г. орган по приходите в Община Бургас издал акт за установяване на задължения по декларация № АУ005630, с който установил задълженията на Марийка Добрева за данък върху недвижимите имоти за периода 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г. в размер на 58, 87 лв., внесени 26, 56 лв., оставащи за внасяне 32, 31 лв., лихва за забава 4, 86 лв. - общо задължение 37, 17 лв.; за периода 01.01.2012 г. - 31.12.2012 г. данък върху недвижимите имоти в размер на 58, 87 лв., внесени 0, 00 лв., оставащи за внасяне 58, 87 лв., лихва за забава 0, 25 лв. - общо 59, 12 лв.; такса битови отпадъци за периода 01.01.2012 г. - 31.12.2012 г. в размер на 40, 60 лв., внесени 38, 25 лв., оставащи за внасяне 2, 35 лв., лихва за забава 0, 00 лв. - общо 2, 35 лв.

1. Марийка Добрева оспорила акт № АУ005630 пред директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас.

1. На 09.11.2012 г., приходна квитанция № 327274, издадена от Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклами" в Община Бургас, Марийка Добрева платила установените с акт № АУ005630 задължения за внасяне.

1. На 14.11.2012 г., с Решение № 94-00-20712, директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас потвърдил акт № АУ005630. В решението е посочено, че всички установени с акт № АУ005630 задължения са платени.

1. В хода на съдебното производство Марийка Добрева представила договор за правна помощ от 17.12.2012 г. за адв. Данчо Стоянов, Адвокатска колегия гр. Враца, както и списък на разноските.

IV. Първоинстанционното съдебно решение и определение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт № АУ005630 е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но е материално незаконосъобразен. Приел, че в производството по установяване на задължения по декларация органът извършил погасяване на по-рано възникнали задължения на основание чл. 169, ал. 4 ДОПК, с което смесил две производства - по установяване на задължения по декларация и по събиране на публични вземания. Приел, че в нарушение на чл. 169, ал. 3 ДОПК, органът не отнесъл извършените от задълженото лице плащания към задължението, което лицето посочило, а с тях погасил други предходни задължения.

Съдът приел, че органът правилно приложил разпоредбата на чл. 99, ал. 5 ДОПК, тъй като в случая подадената декларация не е подписана от декларатора и нередовността не е отстранена. С оглед на това декларацията от 2011 г. не произвела действие и органът правилно се позовал на декларацията от 23.12.2010 г.

С оглед на това съдът приел, че установените с акт № АУ005630 задължения за данък недвижими имоти за 2011 г. са платени тринадесет месеца по-рано - на 08.07.2011 г. Задължението за такса битови отпадъци за 2012 г. е платено на 26.04.2012 г. в размер на 36, 57 лв. при отчитане на отстъпката при предплащане по чл. 28, ал. 2 ЗМДТ. Задължението за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер на 58, 87 лв. приел, че е частично платено - в размер на 26, 56 лв., като дължимо е само задължението в размер на 32, 31 лв.

При така установеното съдът отменил акт за установяване на задължения по декларация № АУ005630 в частта, с която на Марийка Добрева са определени данък върху недвижимите имоти за 2011 г., такса битови отпадъци за 2012 г. и данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер над 32, 31 лв. и отхвърлил жалбата в останалата част.

В Определение № 1537 съдът приел, че с оглед на изхода от спора трябва да уважи съразмерно на уважената част на жалбата направените по делото от Марийка Добрева разноски. Приел, че от представения по делото договор за правна помощ не се установява представителство от естество, което да касае процесуалните действия осъществени от Добрева в хода на съдебното производство, поради което не присъдил разноските за адвокатското възнаграждение, а само тези за държавна такса, които по съразмерност определил на 6, 72 лв.

V. По съществото на спора:

1. По първоинстанционното съдебно решение:

И двамата касатори считат обжалваното решение в съответната част неправилно, постановено в нарушение на материалноправни разпоредби. Директорът на дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" счита решението за неправилно поради нарушение на чл. 169 и 178, ал. 6 ДОПК, а Марийка Добрева - поради нарушение на чл. 25, ал. 1 и чл. 28, ал. 2 ЗМДТ. Марийка Добрева счита решението и за необосновано в обжалваната част.

а) за нарушението на чл. 25, ал. 1 ЗМДТ:

Безспорно по делото е, че съсобственикът на Марийка Добрева подал на 09.11.2011 г. коригираща декларация, в която посочил, че процесното жилище е основно за двамата съсобственици. Безспорно е, че коригиращата декларация е подадена чрез лицензиран пощенски оператор в съответствие с чл. 99, ал. 1 ДОПК. Безспорно е също, че в коригиращата декларация са установени нередовности по смисъла на чл. 99, ал. 5 ДОПК - не е положен подпис на декларатора на страница 3.

Спорът по делото е породила ли е правни последици подадената коригираща декларация?

Съгласно чл. 99, ал. 5 ДОПК приемането на декларация може да бъде отказано само в три лимитативно определени хипотези една от които - неподписване (в т. ч. на всички необходими страници), в случая безспорно е налице. Преди да извърши отказ от приемане на представена декларация служителят в съответната данъчна служба (с оглед на чл. 4, ал. 1 и чл. 9б ЗМДТ посоченото е приложимо и за служителите в съответната общинска служба) е длъжен да окаже съдействие по всички въпроси, свързани с попълването на декларацията, както и да посочи необходимостта от отстраняване на непълнотите в попълнената декларация - чл. 99, ал. 3 ДОПК. Тогава, когато декларацията е получена по пощата, законодателят не е освободил служителя от визираното в чл. 99, ал. 3 ДОПК задължение за съдействие. С оглед на това и за да изпълни задълженията си в съответствие с изискванията на чл. 6, ал. 1 ДОПК - добросъвестно и съобразно добрите нрави, служителят следва да направи необходимото, за да уведоми надлежно декларатора за допуснатата нередовност и да му предостави възможност да я отстрани.

Видно от доказателствата по делото до декларатора било изпратено съобщение чрез лицензиран пощенски оператор. Разпоредбата на чл. 29, ал. 3 ДОПК допуща връчване на съобщенията чрез пощенски оператор, но съобщението в случая не е връчено. Вярно е, че съобщението е изпратено на посочения от декларатора адрес, но е върнато с отбелязване, че не е потърсено. Това не съответства на законовото изискване за надлежно връчване. За да бъде надлежно връчено съобщението чрез пощенски оператор е необходимо връчването да е извършено и удостоверено в съответствие с нормативно установените изисквания. За пощенския оператор, по смисъла на чл. 19, т. 1 и 2 от Закона за пощенските услуги (ЗПУ), условията за доставяне на пощенските пратки са определени с Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети (Общите правила), издадени на основание чл. 36, ал. 2 ЗПУ от Комисията за регулиране на съобщенията.

В случая връчването е извършено чрез T-Post - "Тип-топ куриер" АД - лицензиран пощенски оператор за извършване на универсална пощенска услуга. Съгласно чл. 5, ал. 1. от Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети, приети с Решение № 581 от 27.05.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, обнародвани в Държавен вестник бр. 45 от 15.06.2010 г., препоръчаните пощенски пратки се доставят на адреса на получателя срещу подпис. Съгласно чл. 5, ал. 2 пощенската пратка може да се достави на лице, пълнолетен чл. на домакинството на получателя, живеещо на адреса, посочен в пратката, срещу подпис и документ за самоличност, като в служебните документи се вписват трите имена на лицето, получило пратката. В случая това не е сторено - пратката не е връчена лично на получателя или на пълнолетен чл. на домакинството. Съгласно чл. 5, ал. 3, когато при посещение на адреса поради отсъствие на получателя или на лицето по алинея 2 пощенската пратка не може да бъде доставена, в пощенската кутия се оставя писмено служебно известие с покана получателят да се яви за получаване на пратката в пощенската служба в срок, определен от пощенския оператор не по-кратък от 20 дни, но не надхвърлящ 30 дни от датата на получаване в пощенската служба за доставяне. Броят на служебните известия и времевия интервал на уведомяване на получателите се определят от пощенските оператори в общите условия на договора с потребителите, като броят на служебните известия е не по-малък от две.

В изпълнение на това задължение лицензираният пощенски оператор "Тип-топ куриер" АД в т. 17.2.5 на Общите условия на договора за потребителите на услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга и на пощенските парични преводи, предоставяни от "Тип-топ куриер" АД, достъпни на адрес http:/www. courier. bg/bg/pages/view/42, определил две известия изпращани в срок от три работни дни. В случая на получателя са извършени две посещения на адреса - на 18.11.2011 г. и на 24.11.2011 г., и са оставени две известия с покана за явяване в пощенската станция за получаване на пратката. Получателят не се явил в пощенската станция за получаване на пратката.

При така установените факти извършеното от пощенския служител не обективира връчване на съобщението чрез пощенски служител по смисъла на чл. 29, ал. 3 ДОПК.

При осъщественото неуспешно връчване служителят на общинската данъчна служба е следвало да повтори опитите за връчване, респективно да премине към установените в Данъчно-осигурителния процесуален кодекс други способи за връчване и в частност този по чл. 32 ДОПК. Доказателства по делото за извършено ново надлежно връчване чрез пощенски оператор или връчване при условията на чл. 32 ДОПК няма.

При неизпълнение на законово установеното задължение за съдействие и законово установения ред за връчване на съобщението за отстраняване на нередовността на подадената декларация за декларатора е възникнало обосновано правно очакване от настъпване на декларираните с подадената декларация факти и обстоятелства. Способът за подаване на декларацията - лично в съответната данъчна администрация или чрез пощенски оператор, не може да влияе на правата, които подадената декларация би следвало да породи. Впрочем, законодателят подробно е уредил правата и задълженията на служителите при подаване на декларация на технически носител или по електронен път и за тези хипотези изрично е установил възможност за отстраняване на нередовността. Няма каквото и да било нито житейско, нито правно основание при подаване на декларация чрез пощенски оператор за правния субект да не са налице същите правни възможности за отстраняване на нередовността каквито съществуват при лично подаване на декларацията или при подаването й на технически носител или по електронен път.

Органът - директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас, и неговата администрация е следвало да направят възможното, в т. ч. и чрез правната възможност на чл. 32 ДОПК, да уведомят декларатора за установената нередовност и да му дадат възможност да я отстрани. Като не са сторили това те са допуснали съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като са лишили задължения субект от възможността надлежно да декларира релевантни за облагането му факти и обстоятелства. Това е довело до нарушаване на основен принцип на данъчното облагане - обективността, установен в чл. 3 ДОПК. В случая административният акт не е основан на действителен факт от значение за случая - основно жилище ли е процесният апартамент за Марийка Добрева, както и истината за този факт не е установен по реда и със средствата, предвидени в кодекса.

Съгласно чл. 160, ал. 1 ДОПК съдът решава спора по същество и само когато естеството на акта не позволява решаване на делото по същество, съдът отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В случая естеството на акта е пречка за решаване на спора по същество, защото само при надлежно деклариране от страна на данъчно задълженото лице разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗМДТ може да намери приложение. Нито съдът, нито органът могат да заместят волята на задълженото лице и да приемат за надлежно декларирано релевантното обстоятелство - характера на процесното жилище като основно. При неизпълнените задължения от страна на органа и неговата администрация, този относим към формирането на данъчното задължение за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. факт е останал неустановен.

Поради горното установяването на задължението на Марийка Добрева за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. следва да бъде извършено след надлежното уведомяване на декларатора за наличието на нередовност в подадената коригираща декларация и след предоставянето му на възможност да отстрани тази нередовност. С оглед на резултата от това уведомяване следва да бъде установен и размера на данъка за 2012 г. Това налага акт № АУ005630 да бъде отменен в своята цялост досежно установения за 2012 г. данък върху недвижимите имоти.

За 2011 г. дължимият данък върху недвижимите имоти е определен като размер на задължението правилно, в съответствие с подадената от съсобственика Добри Добрев, коригираща данъчна декларация вх. № 19421 от 23.12.2010 г., в която декларира, че процесното жилище е основно само за него, не и за Марийка Добрева. Без правно значение за размера на задължението за данък върху недвижимите имоти за 2011 г. с оглед на приложената по делото коригираща декларация от 23.12.2010 г., само за пълнота на изложението следва да се посочи, че акт № АУ005639 е издаден "съгласно декларация по чл. 14 и/или чл. 17 вх. № 05-8732Л/29.04.1998 г. ". Едва в решението на горестоящия орган са посочени подадените следващи коригиращи декларации, в т. ч. и относимата декларация вх. № 19421 от 23.12.2010 г.

С оглед на горното дължимият от Марийка Добрева за процесния имот данък върху недвижимите имоти за 2011 г. следва да бъде определен, без да се прилага разпоредбата на чл. 25, ал. 1 ЗМДТ, на основата на данъчната оценка на притежаваната от нея э ид. ч. от имота - 40 598, 30 лв., при 1, 45 промила или 58, 87 лв.

За 2012 г., както бе посочено по-горе, данъкът върху недвижимите имоти следва да бъде определен след надлежно изпълнение на процедурата по чл. 99 и 103 ДОПК.

За таксата за битови услуги разпоредбата на чл. 25, ал. 1 ЗМДТ е неотносима.

Съдът, като не отчел установените по делото факти и обстоятелства от значение за упражняване на правата на Марийка Добрева постановил неправилно съдебно решение в частта, с която отхвърлил жалбата на Добрева срещу акт № АУ-005630 от 01.08.2012 г. в частта, с която за 2012 г. е установен данък върху недвижимите имоти в размера на 32, 31 лв. Акт № АУ005630 следва да бъде отменен не само в частта над 32, 31 лв., както направил съдът, но и в останалата част за задължението за данък върху недвижимите имоти за 2012 г.

б) за нарушението на чл. 169, ал. 3 и 4 ДОПК:

Доводите на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклами" фактически се свеждат до въпроса може ли в производството по установяване на задължения по декларация органът да извърши погасяване на задълженията с постъпили плащания за други задължения на правния субект?

За да гарантира правата на задължените лице и интереса на фиска тогава, когато данъчните задължения се установяват въз основа на подадена от задълженото лице декларация, законодателят е създал специално производство, което позволява проверка на установения размер на данъка. Проверката се извършва по искане на задълженото лице или по инициатива на органа по приходите в точно определени в чл. 107, ал. 3 ДОПК хипотези. Следователно производството по чл. 107, ал. 3 ДОПК е допустимо само при наличието на изрично посочените в закона предпоставки: установяване на данъчно задължение по декларация и наличие на някое от посочените в чл. 107, ал. 3 ДОПК обстоятелства.

Безспорно е, че размера на данъчните задължения за данък върху недвижимите имоти се установява въз основа на декларация - чл. 14 ЗМДТ, подадена от задълженото, по смисъла на чл. 11 ЗМДТ, лице като съгласно чл. 19, ал. 1 ЗМДТ размера на данъка се съобщава на задълженото лице до 1 март на същата година. Съгласно чл. 9б ЗМДТ по реда на установяване на задължението за данък върху недвижимите имоти се установяват и задълженията за такса за битови отпадъци. Следователно задълженията за данък върху недвижимите имоти и за такса за битови отпадъци се установяват въз основа на декларация, подадена от задълженото лице.

Макар в акт № АУ0056330 изрично да не е посочено основанието за неговото издаване от посоченото в акта и потвърдителното решение е видно, че между органа и задълженото лице е водена продължителна кореспонденция по повод на начина на установяване на задълженията за данък върху недвижимите имоти и за такса битови отпадъци, което дава основание да се приеме, че актът е издаден по искане на Марийка Добрева.

Видно от изложеното в случая са налице предпоставките за провеждане на производството по чл. 107, ал. 3 ДОПК.

Освен специалните предпоставки за провеждане на производството по чл. 107, ал. 3 ДОПК, с оглед на целта, заради която е създадено - проверка на установените въз основа на подадена декларация задължения, това производство има ограничен предмет - само задължението, установено въз основа на съответната декларация, в рамките на определения в акта период. То няма за предмет установяването на задължения, породени от същата декларация, но за друг период или задължения, породени не от подадена от задълженото лице декларация.

В случая определеният с акт № АУ005630 период е 01.01.2011 г . -31.12.2012 г. за данък върху недвижимите имоти и 01.01.2012 г. - 31.12.2012 г. за такса за битови отпадъци. Само тези задължения органът има правомощие да установи с оглед на подадените от задълженото лице декларации.

Какво направил органът с акт № АУ005630?

Първо. Установил размера на посочените задължения - 58, 87 лв. данък върху недвижимите имоти за 2011 г. и 2012 г. и 40, 60 лв. такса за битови отпадъци.

Второ. Установил, че на 26.04.2012 г. чрез лицензиран пощенски оператор Марийка Добрева извършила плащане за имот по партида № 34081266660001 (процесният имот) на данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер на 26, 56 лв. и на такса за битови отпадъци в размер на 38, 57 лв.

Трето. Вместо да отчете така извършеното погасяване на задълженията органът, като се позовал на чл. 169, ал. 4 ДОПК, приел извършеното плащане за данък върху недвижимите имоти за погасяване на задълженията за данък върху недвижимите имоти за 2011 г.

И четвърто. По делото са приложени доказателства, че задължението за данък недвижими имоти за 2011 г. в размер на 58, 87 лв. е платено от Марийка Добрева на 08.07.2011 г., чрез лицензиран пощенски оператор - разписка № 02000073515078, но органът не коментирал и не отчел това плащане. Защо не е отчетено това плащане и къде е отнесено нито в акта, нито в потвърдителното решение е посочено.

Както обосновано приел в мотивите си съдът, органът фактически в производството по установяване на задължения по декларация извършил погасяване на данъчни задължения и то, без да е ясно защо не приел извършеното плащане за дължимия данък недвижими имоти за 2011 г. Визирания в чл. 169, ал. 4 ДОПК, редакция към датата на издаване на акт № АУ005630 и към датата на издаване на потвърдителното решение, ред за погасяване на задълженията за данъци - "по реда на възникването им", действително създава ред за погасяване на задълженията независимо от волята на задълженото лице. Но тази норма е приложима в производството по събиране на вземанията, съответно тя би могла да намери приложение в рамките на ревизионното производство по смисъла на чл. 110, ал. 1 във вр. с чл. 118, ал. 1, т. 1 ДОПК, но в производството по чл. 107, ал. 3 ДОПК органът не може да извършва погасяване на задължения с извършени плащания за други задължения и периоди.

В случая органът вероятно отнесъл извършеното на 08.07.2011 г. погасяване на задължението за данък върху недвижимите имоти за други задължения на Добрева (предмет на друг акт за установяване на задължения по декларация) и по този начин приел, че за 2011 г., въпреки извършеното изрично плащане, публичното вземане не е погасено.

В производството по чл. 107, ал. 3 ДОПК органът установява размера на задължението и съответно, с оглед на извършеното плащане, установява размера на дължимата сума и съответните лихви за забава. Той не е оправомощен да извършва погасяване на задължения с оглед на извършени плащания от задълженото лице на други данъчни задължения.

С оглед на изложеното доводът на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклами" за неправилност на съдебното решение поради нарушение на чл. 169, ал. 4 ДОПК е неоснователен.

Що се отнася до довода му във връзка с чл. 169, ал. 3 ДОПК следва да се посочи, че първо, като длъжник по публични вземания за 2011 г. и 2012 г. Марийка Добрева извършила плащания за тяхното погасяване като твърди, че изпълнила изцяло задълженията си. И второ, представените по делото писмени доказателства за извършените плащания ясно и недвусмислено доказват, че извършеното на 08.07.2011 г. и на 26.04.2012 г. плащания са за дължимите за 2011 данък недвижими имоти и за дължимите за 2012 г. данък върху недвижимите имоти и за такса за битови отпадъци. Следователно, дори и да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 169, ал. 3 ДОПК, което съдът не счита за възможно, тъй като в случая е налице спор по размера на задължението, а не е налице невъзможност на задълженото лице да погаси задълженията си до започване на принудителното изпълнение, то Добрева упражнила изрично правото си да посочи кои задължения погасява.

С оглед на изложеното доводът на директора на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклами" за неправилност на съдебното решение поради нарушение на чл. 169, ал. 4 ДОПК също е неоснователен.

Съдът правилно приложил чл. 169, ал. 3 и 4 ДОПК.

в) за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗМД и чл. 178, ал. 5 ДОПК:

Съгласно чл. 28, ал. 1 ЗМДТ данъкът върху недвижимите имоти се заплаща на две равни вноски: до 30 юни и до 31 октомври на годината, за която е дължим, а съгласно алинея 2 на предплатилите до 30 април за цялата година се прави отстъпка от 5%. От доказателствата по делото е видно, че с лицензиран пощенски оператор на 26.04.2012 г. Марийка Добрева превела по сметка на Община Бургас сумите от 26, 56 лв. за данък недвижими имоти и 38, 57 лв. за такса за битови отпадъци за процесния имот, т. е. суми, равняващи се на дължимия данък при отчитане на чл. 25, ал. 1 и чл. 28, ал. 2 ЗМДТ (за данък недвижими имоти 58, 87 лв., намален с 50% - 29, 43, намален с 5% - 27, 95 лв.).

Съгласно чл. 12, ал. 2 Наредба на предплатилите в срока по чл. 28, ал. 2 ЗМДТ такса за битови отпадъци се прави 5% отстъпка. Дължимата от Добрева такса за битови отпадъци за 2012 г. е в размер на 40, 60 лв. (40 598, 30 лв. данъчна оценка по 1, 0 промила). На 26.04.2012 г. Добрева превела по сметка на Община Бургас сумата от 38, 57 лв. представляваща намалена с 5% дължимата такса.

Съгласно чл. 178, ал. 7 ДПОК доброволното плащане на публичните задължения, каквито с оглед на чл. 162, ал. 2, т. 1 и 3 ДОПК са задълженията за данък върху недвижимите имоти и такса битови отпадъци, може да се извърши безкасово чрез лицензиран пощенски оператор с пощенски запис за плащане към бюджета по утвърден образец. По делото не се спори, че плащането Марийка Добрева е извършила именно чрез такъв оператор и образец. За да бъде плащането извършено в срок, съгласно чл. 178, ал. 6 ДОПК, е необходимо да е наредено най-късно в последния ден, в който изтича срока за доброволното плащане и дължимата сума да е постъпила по съответната сметка не по-късно от следващия работен ден. Изискванията са кумулативни.

В случая, видно от доказателствата по делото плащането е наредено на 26.04.2012 г., т. е. четири дни преди изтичане на последния ден - 30.04.2012 г., но е постъпило по съответната сметка на общината на 03.05.2012 г. Първият работен ден, следващ последния ден, в който изтича срока за доброволно плащане е 02.05.2012 г. Съгласно Решение № 834 от 17.11.2011 г. на Министерския съвет за разместване на почивните дни през 2012 г. първият работен ден след 30.04.2012 г. е 02.05.2012 г. Следователно макар Марийка Добрева да е извършила плащането преди изтичане на срока по чл. 28, ал. 2 ЗМДТ, то плащането не е постъпило в общината в съответствие с изискванията на чл. 178, ал. 6 ДОПК. Това прави плащането несъответно на изискването на чл. 28, ал. 2 ЗМДТ, поради което за Марийка Добрева не е налице основание за намаляване на размера на дължимите за 2012, т. данък недвижими имоти и такса битови отпадъци с 5%. Тъй като данъкът върху недвижимите имоти за 2012 г. е изцяло определен при неустановени правопораждащи факти изложеното е приложимо само за таксата за битови отпадъци. Съдът като не приложил релевантната материалноправна разпоредба към установените по делото факти постановил в тази част неправилно съдебно решение.

С оглед на изложеното установените с акт № АУ005630 задължения на Марийка Добрева следва да бъдат:

За 2011 г. данък върху недвижими имоти в размер на 1, 45 промила при данъчна оценка 40 598,30 лв. = 58, 87 лв., без приложение на чл. 25, ал. 1 и чл. 28, ал. 2 ЗМДТ. Задължението е платено на 08.07.2011 г., което с оглед на чл. 28, ал. 1 ЗМДТ значи платена първа вноска (50%) в размер на 29, 44 лв. след изтичане на срока - 30.06.2011 г. За времето от 01.07.2011 г. до 08.07.2011 г. се дължи лихва за забава в размер на 0, 07 лв. Втората вноска е платена в срока по чл. 28, ал. 1 ЗМДТ.

За 2012 г. данъкът върху недвижими имоти в размер на 1, 45 промила при данъчна оценка 40 598,30 лв. = 58, 87 лв., без приложение на чл. 28, ал. 2 ЗМДТ, но без да е установено приложима ли е разпоредбата на чл. 25, ал. 1 ЗМДТ. С оглед на това акт № АУ005630 в частта, с която е определен данък върху недвижимите имоти за 2012 г. е незаконосъобразен. Съдебното решение в частта, с която е отменен (изменен) акт № АУ005630 в частта, с която е установен данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер над 32, 31 лв. като краен резултат е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Марийка Добрева срещу акт № АУ005630 в частта, с която е установен данък върху недвижимите имоти в размер на 32, 31 лв. като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което се отмени акт № АУ005630 в частта, с която на Добрева е установено задължение за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер на 32, 31 лв. В частта за данъка върху недвижимите имоти за 2012 г. преписката следва да бъде върната на органа по приходите в Община Бургас за изпълнение на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

За 2012 г. таксата за битови отпадъци е в размер на 1, 00 промил при данъчна оценка 40 598,30 лв. = 40, 60 лв., без приложение на чл. 28, ал. 2 ЗМДТ. При платено на 26.04.2012 г. 38, 57 лв. остават за заплащане 2, 03 лв.

С оглед на горното оставащи към датата на издаване на акт № АУ005630 - 01.08.2012 г., задължения за внасяне от Марийка Добрева по установените й задължения за данък върху недвижимите имоти за 2011 г. са в размер на 0, 07 лв. лихви и за такса за битови отпадъци - 2, 35 лв. главница.

На 09.11.2012 г., т. е. преди издаване на потвърдителното решение № 94-00-20712 от 14.11.2012 г., Добрева заплатила всички определени с акт № АУ005630 задължения - приходна квитанция № 327472. Тъй като е направено преди издаване на потвърдителното решение органът следвало, с оглед на разпоредбата на чл. 155, ал. 3 ДОПК, да отчете направеното плащане и да приведе задълженията за внасяне в съответствие с обективно платените задължения, но не го сторил. С оглед на извършеното плащане дължимите за 2011 г. лихви в размер на 0, 07 лв. и за 2012 г. 2, 35 лв. не са дължими.

Следва изрично да се посочи, че акт № АУ005630 съдържа разпореждане както досежно размера на дължимото задължение, така и досежно размера на дължимите за внасяне суми, които с оглед на извършеното от Добрева плащане на 08.11.2011 г., на 26.04.2012 г. и на 09.11.2012 г. са различни по стойност от размера на задължението за данък и за такса. Плащането на задълженията не лишава задълженото лице от правото да оспори акта за установяване на задължения по декларация в потвърдената от горестоящия орган част досежно размера на дължимите задължения. При отмяна на установените с акта задължения платените в изпълнение на акта суми стават недължимо платени и подлежат на прихващане.

При така установените задължения на Добрева и постановения от съда диспозитив следва съдебното решение в частта, с която отменя акт за установяване на задължения по декларация № АУ005630 за установените сума за внасяне в размер на 37, 17 лв. за данък върху недвижимите имоти за 2011 г. и сума за внасяне в размер на 2, 35 лв. за такса за битови отпадъци за 2012 г. да бъде оставено в сила, в частта, с която отменя (изменя) акта за установените на Добрева задължения за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер над 32, 31 лв. оставено в сила, а в частта, с която отхвърля жалбата на Добрева в останалата част - т. е. за установеното задължение за данък върху недвижимите имоти за 2012 г. в размер на 32, 31 лв. отменено като преписката в частта за целия размер на данъка върху недвижимите имоти за 2012 г. се върне за органа за ново произнасяне.

Марийка Добрева моли съда да наложи административно наказание на служителя, който неправилно определил дължимия от нея данък. Следва да се посочи, че съдът не е административнонаказващ орган по отношение на служителите в общинската администрация, а и защитата на Добрева се осъществява не чрез налагане на административни наказания, а чрез отмяна на незаконосъобразния акт. С оглед на изложеното искането на Добрева съдът не следва да обсъжда.

1. По определение № 1537 от 10.07.2013 г.:

С оглед на изхода от спора съдът следва да осъди Община Бургас, юридическото лице в структурата на което се намира органът - касатор, да заплати на Марийка Момчилова Добрева направените по делото разноски.

В първоинстанционното съдебно производство Добрева доказала разноски в размер на 10, 00 лв. държавна такса и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение. В определение № 1537 съдът приел, че "с оглед на съдържанието на упълномощителната сделка представителството по делото от адв. Д. Стоянов не е извършвано от естество, което да касае процесуалните действия, осъществени от жалбоподателката пред настоящата инстанция", поради което не присъдил направените разноски. Този извод на съда е незаконосъобразен. Видно от приложения по делото договор за правна помощ Марийка Добрева упълномощила адв. Данчо Стоянов "да ни представлява и защитава по адм. дело 2439/2012 по описа на Бургаския административен съд, да ме представлява пред БАС, ВАС, като внесе касационна жалба, внесе допълнителни жалби, молби, искания, подаде жалби, като ме представлява пред втората и третата инстанции". Така установената воля на Добрева безспорно сочи на процесуално представителство както за първата, така и за втората съдебни инстанции. Факта, че в съдебно заседание пълномощникът на Добрева не е присъствал не е основание да се приеме, че представителството не е осъществено. Нито чл. 78 ГПК, нито чл. 143 АПК обвързват дължимостта на фактически направените разноски за адвокатско възнаграждение с присъствието на адвоката в съдебно заседание. С оглед на това и поради факта на надлежно доказване на направените разноски - чрез посочване в приложения по делото договор за правна помощ, че възнаграждението е платено, същото е дължимо.

За касационната инстанция Марийка Добрева претендира разноски в размер на 15, 00 лв. държавна такса и 180, 00 лв. адвокатско възнаграждение за подаване на касационна жалба срещу решение № 870 от 12.04.2013 г., 180, 00 лв. адвокатско възнаграждение за подаване на частна жалба срещу определение № 1537 от 10.07.2013 г. и 250, 00 лв. адвокатско възнаграждение за защита и представителство пред Върховния административен съд по административно дело № 13127/2013 г. "да изготви писмени бележки, да изготви молби по делото". В представените по делото договори за правна помощ е посочено, че договореното адвокатско възнаграждение е платено. При така представените доказателства за платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция съдът приема, че общият размер на направените разноски за адвокатско възнаграждение е 610, 00 лв. Директорът на Дирекция "Местни приходи от данъци, такси и реклама" в Община Бургас не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, поради което съдът следва да присъди пълния размер на направените разноски. Преценка за приложимостта на разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК съдът прави само, когато е сезиран с искане от насрещната страна.

С оглед на горното, в съответствие с изхода от делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да отмени определение № 1537 и вместо него да осъди с решението по настоящото дело Община Бургас, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - страна в настоящото съдебно производство, да заплати на Марийка Момчилова Добрева направените по делото разноски в размер на 25, 00 лв. държавна и 1 110, 00 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд