Решение № 6697 от 19.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3151/2014 г.

Решение № 6697 от 19.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3151/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Динакорд - България" ООД, гр. София с управител Емилия Йорданова Фотева, подадена против решение № 45 от 22.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1489/2013 г., в частта, с която е прието, че "Динакорд - България" ООД незаконосъобразно е класирано на първо място, предвид наличието на основание за отстраняването му по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юриск. Недялкова се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че са необосновани, немотивирани и незаконосъобразни, позовава се на доказателства, представени под опис и излага подробни съображения за неправилност на решението в обжалваната му част. Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение по същество в оспорваната му част и да остави в сила решение № 131 от 18.11.2013 г. на възложителя, като претендира разноските пред двете инстанции. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Балчик не изразяват становища по касационната жалба. Ответникът - "ВАХС" ЕООД, гр. София, с управител Христо Матеев Абаджиев, оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Михайлова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и иска присъждане на направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - Кооперация "Панда", гр. София не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Според участващия по делото прокурор в процесния случай направените от оценяващата комисия констатации в протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП са незаконосъобразни, респ. възложителят незаконосъобразно е отстранил участника "ВАХС" ЕООД, доколкото фактическото основание за издаване на обжалвания акт на възложителя са протоколите, съставени от комисията. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на "Динакорд - България" ООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 45 от 22.01.2014 г. е отменено решение № 131 от 18.11.2013 г., издадено от кмета на община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на техническо оборудване и обзавеждане за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик във връзка с изпълнението на проекта "РибАрт фест Балчик", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на техническо оборудване за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик", открита с решение № 81 от 26.07.2013 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на документите в Плик № 2, при спазване на мотивите, изложени в това решение и изискванията на закона. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесния акт на възложителя са допуснати противоречия и несъответствия с обявената документация и с императивните изисквания на ЗОП. Органът по преразглеждането е направил задълбочен анализ на оплакванията на "ВАХС" ЕООД, с които е сезиран, и ги е преценил за основателни, от което е извел заключение, че класираният на първо място участник в процедурата "Динакорд - България" ООД и класираният на второ място участник Кооперация "Панда" са представили технически предложения, които не съответстват на предварително обявените от възложителя условия, обективирани в утвърдената документация за участие по обособена позиция № 1, поради което следва да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение техническата оферта на "ВАХС" ЕООД, КЗК е счела, че направените от комисията по разглеждането, оценяването и класирането констатации относно предложението на горепосоченото дружество в протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП са незаконосъобразни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 81 от 26.07.2013 г. кметът на община Балчик е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на техническо оборудване и обзавеждане за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик във връзка с изпълнението на проект "РибАрт фест Балчик", с две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на техническо оборудване за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик" и обособена позиция 2 "Доставка и монтаж на обзавеждане за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно Приложение Б: "Информация относно обособените позиции" от обявлението за процесната обособена позиция № 1 е предвидено да бъде доставено и монтирано следното оборудване: Мултимедия - камера - 1 бр.; Мултимедия - екран - 1 бр.; Мултимедия - проектор - 1 бр.; озвучаване и осветление на залата, като точното количество и параметри на всички артикули са посочени в Техническата спецификация, която представлява неразделна част от одобрената от възложителя документация. С Книга 1 "Указания за участие" от документацията за участие, възложителят в т. 27 "Други формалности" е указал, че съдържанието на плик № 1 и плик № 2 се представя и на електронен/оптичен носител. Съгласно т. 29 "Съдържание на плик № 1" е изискан "Каталог или снимков материал, включващ всички включени в Техническата спецификация артикули, доказващ физическите и естетически качества на изделията, както и съответствието им с изискванията на възложителя". С приложена към документацията Книга 2 "Техническа спецификация", т. 2.2. "Техническа спецификация на оборудването" по обособена позиция № 1 възложителят в табличен вид с 48 позиции е обявил изискванията за очакваното оборудване със съответните максимални цени: 1. Вида на оборудването; 2. Параметри на оборудването; 3. Количество; 4. Ед. Максимална цена. В Книга 3 "Образци" от документацията за участие е регламентирано, че техническата оферта за участие в откритата процедура се изготвя съобразно Образец № 11. С разяснително писмо с изх. № 63-1253-35 от 15.08.2013 г. на въпрос № 4: "След като Образец № 11 "Техническа оферта" трябва да има приложения доказващи физическите и естетични качества на изделията, както и съответствието им с изискванията на възложителя, следва ли че колона № 3 от таблицата трябва да се попълнят само модела и производителя на оборудването?", възложителят е отговорил, че към Образец № 11 "Техническа оферта" следва да се попълни колона № 3, като се посочат параметрите на оборудването, не е задължително да бъде посочен модел. Назначената комисия със заповед № 992/12.09.2013 г., допълнена със заповед № 992/12.09.2013 г. на възложителя е провела заседания в периода 12.09.2013 г. - 14.11.2013 г., отразени в протокол № 1, протокол № 2 и обобщен протокол по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. С решение 131/18.11.2013 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи № 1 и № 2 по чл. 68, ал. 7 от ЗОП и протокол по чл. 72, ал. 1 от ЗОП от работата на комисията в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на техническо оборудване и обзавеждане за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик във връзка с изпълнението на проекта "РибАрт фест Балчик", с две обособени позиции: обособена позиция 1 "Доставка и монтаж на техническо оборудване за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик"; обособена позиция 2 "Доставка и монтаж на обзавеждане за НЧ "Паисий Хилендарски 1870" - гр. Балчик, е обявено следното класиране на участниците: За обособена позиция № 1: На първо място: "Динакорд - България" ЕООД; На второ място: Кооперация "ПАНДА". За изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е определен класираният на първо място участник "Динакорд - България" ЕООД. В Раздел III на това решение са описани отстранените от процедурата участници на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП и във връзка одобрената документация за участие. Относно на участника "ВАХС" ЕООД е вписано, че техническото му предложение, представено в Плик № 2, не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, като по отношение на позиции: 5 - 5 РОБОКС ЕООД - CONCERT 18; 9 - LEXICON MX 200; 11 - OMNITRONIC CL-266; 12 - OMNITRONIC GEQ231 и 14 OMNITRONIC НМ-1000 Mk2 / DR-1000 Мк2 са дадени от участника неверни технически данни. Решаващият съдебен състав счита, че при тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. По отношение отстраняването на "ВАХС" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, органът по преразглеждането правилно е счел, че участникът е представил всички необходими документи и подадената техническа оферта съответства на предварително обявените условия от възложителя. КЗК се е съобразила с одобрената документация за участие, в която в Приложение Б: "Информация относно обособените позиции" от обявлението за обособена позиция № 1 е регламентирано да бъде доставено и монтирано оборудване, като точното количество и параметри на всички артикули са посочени в Техническата спецификация. КЗК е изследвала протоколите на назначената от възложителя комисия и ги е съпоставила с оплакванията на отстранения участник "ВАХС" ЕООД, като е преценила като бланкетни констатациите, че техническата оферта на този участник не задоволява изискванията на техническото задание по позиции 5, 9, 11, 12 и 14. Органът по преразглеждането точно е установил, че съобразно отговор № 4 от Писмо на възложителя с изх. № 63-1253-35 от 15.08.2013 г., моделът на предлаганото оборудване не е част от задължителните изисквания на възложителя, от което е изведено обосновано заключение, че помощният орган не е трябвало да извършва преценката си на база източници на информация за определени производители. Ето защо КЗК законосъобразно е приела, че комисията на възложителя е въвела изискване, което не е обявено с документацията за участие, което съставлява нарушение на чл. 54, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При това положение съдът намира, че мотивите на КЗК за връщане преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап - разглеждане на документите, представени в Плик № 2 от офертите на участника "ВАХС" ЕООД, в частта по обжалваната обособена позиция № 1 са правилни и съответстващи на приложимите материалноправни норми. По отношение релевираните с касационната жалба възражения на "Динакорд - България" ЕООД срещу приетото от КЗК несъответствие на представеното от този участник техническо предложение с обявените изисквания с документацията за участие и указанията на възложителя, решаващият съдебен състав намира за неоснователни. Касационният жалбоподател се позовава на представени в настоящото производство брошури и каталози, които не оборват изводите на органа по преразглеждането, доколкото в касационното производство са недопустими нови фактически установявания. Представените сега документи е следвало да се приложат към техническата оферта на "Динакорд България" ЕООД, за да бъдат разгледани и обсъдени надлежно от помощния орган на възложителя. Тъй като визираните брошури и каталози не са част от техническото предложение на този участник, те не следва да са предмет на анализиране в настоящото производство. Следва да се има предвид и обстоятелството, че възраженията на касационния жалбоподател по повод на несъответствието на офертата му с обявените изисквания на възложителя са изцяло във връзка с технически, а не правен спор, за разрешаването на който са необходими специални знания, а "Динакорд - България" ЕООД не е поискало от КЗК изслушване на експертно становище по този въпрос. От друга страна съдът счита, че са правилни констатациите на КЗК, че оценяващата комисия е съставила протокол по реда на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, в който не е изложено кратко описание на предложенията на допуснатите участници, което лишава КЗК от възможността за преценка и съпоставяне на техническите предложения, подадени от "Динакорд - България" ЕООД и Кооперация "Панда". По силата на посочената разпоредба комисията на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценката и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай обаче в протокол с вх. № 01-УТ-52/23 от 14.11.2013 г. по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, помощният орган на възложителя само е маркирал относно участниците "Динакорд България" ЕООД и Кооперация "Панда", че техническите предложения са изготвени в съответствие с изискванията на възложителя при срок на доставка и монтаж в дни - 5 календарни дни. При това положение правилно КЗК е счела, че фактическото основание за издаване на процесното решение на кмета на община Балчик са протоколите от работата на оценяващата комисия, поради което крайният акт на възложителя за класиране на допуснатите участници и за избор на изпълнител е незаконосъобразен в обжалваната му част по обособена позиция № 1. В хода на настоящия процес се инвокират многобройни технически възражения, които имат характер на твърдения на касатора, които съдът няма как да провери в касационното производство. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, която налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се отхвърля. Относно искането на ответника "ВАХС" ЕООД за присъждане на направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение съдът счита, че следва да бъде уважено. По отношение на размера на претендираното адвокатско възнаграждение е направено своевременно възражение за прекомерност, което съдът съобразно нормата на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК намира за основателно. На основание на чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на "ВАХС" ЕООД разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2000 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,