Решение № 667 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9404/2010 г.

Решение № 667 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9404/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас срещу решение № 526/18.05.2010 г. по адм. д. № 1328/2009 г. на Административен съд Бургас, в частта, с която изменен РА № 900603/03.06.2009 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-205/24.08.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас за определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. върху данъчна основа определена по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 от ДОПК, като вместо дължим в размер на 19 222, 56 лв. и лихва в размер на 6 303, 83 лв. е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 17 978, 52 лв. и лихва в размер на 5 621, 44 лв. Образувано е и по касационна жалба на Грудин Георгиев Тенев срещу същия съдебен акт, в частта с която е отхвърлена жалбата му срещу посочения ревизионен акт и определеното задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и за 2006 г. в останалата част и съответните лихви за забава. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, в съответната обжалвана част. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни, а разгледани по същество - касационната жалба на ДД "ОУИ" е основателна, а касационната жалба на Грудин Георгиев Тенев, е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред Бургаския окръжен съд е бил РА, с който на ревизираното лице е определено данъчни задължения за 2005 г. и 2006 г. по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) при условията на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 от ДОПК в размер съответно на 2 191, 51 лв. и лихви - 977, 29 лв. и в размер на 19 222, 56 лв. и лихва в размер на 6 303, 83 лв. В хода на ревизията е установено, че данъчният субект е реализирал доходи, за които не е подавал данъчна декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и 2006 г. Определени са задължения за 2005 г. при определена данъчна основа като разлика между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване на недвижими имоти, при реализирани сделки между свързани лица. За 2006 г. ревизията е констатирала, че е извършвал дейност като търговец, независимо че не е бил регистриран като такъв по реда на Търговския закон. Ревизиращият орган е приел, че ревизираното лице е осъществявало дейност, която се обхваща от чл. 1, т. 14 от този закон, а именно покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба. Същото е продавало апартаменти и други обекти от жилищна сграда в гр. Бургас, станали негова собственост по силата на прехвърляне на имот срещу задължение за строителство и суперфиция. Поради това, че ЗЛ не е изготвяло съответни счетоводни регистри и не е представило документи, за да бъде определена данъчната основа по реда на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), тя е определена на основание чл. 122, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ДОПК. В административната фаза е определена пазарната цена на продадените от лицето недвижими имоти с назначена и приета експертна оценка, която е взета за определяне на данъчната основа, респективно - за определена на данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). В хода на съдебното оспорване е приета съдебно-счетоводна експертиза, оспорена от ответната страна. Анализирайки всички събрани по делото доказателства и установените с тях факти, съдът е стигнал до извод за законосъобразно определяне на данъчната основа за 2005 г., а за 2006 г. е приел, че данъчната основа следва да бъде коригирана с приходи и разходи, описани в съдебното решение, в резултат на което е намален размера на данъчното задължение. Решението е неправилно в изводите за корекция на данъчната основа за 2006 г. и правилно в останалата част. Ревизията е извършена по реда на чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК, тъй като до започването и ревизираното лице не е декларирало по реда на чл. 21 от ЗОДФЛ за 2005 г. и 2006 г. доходи, получени от сделки с недвижими имоти, през 2005 г. осъществени между свързани лица, а за 2006 г., при които е действало като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от Търговския закон. Относно задълженията за 2005 г.: С НА № 163, т. 2, рег. № 5398, нот. дело № 5 673/22.12.2005 г. Грудин Георгиев Тенев е продал на Тодор Тенев Тенев собствен недвижим имот, представляващ самостоятелен обект в жилищна сграда в УПИ 1-86 в кв. 37 по плана на к-с Славейков, а именно апартамент № "С" 18 /на груб строеж/ със застроена площ 41,17 кв. м за сумата от 8 680,60 лева. Продажбата е извършена по данъчна оценка на имота. Продаденият имот е бил придобит от Грудин Тенев в резултат на учредено от него с НА № 89 и 90/29.12.2004 г. право на строеж на "Сан Сити" ООД срещу задължение за извършване на услуга - проектиране и строителство. Продажбата не е била декларирана от жалбоподателя по ЗОДФЛ. Не се спори, че страните по сделката са свързани лица по см. на § 1, т. 3, б "г" от ДР на ДОПК, поради което сделките между свързани лица следва да се извършват по пазарни цени, които биха били прилагани при същите сделки между несвързани лица съгласно нормата на чл. 18, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.). Назначена е експертиза и като пазарна цена е приета сума в размер на 19 000 лв. Ревизията е приела, че фактическата цена на придобиване на имота е нула, поради липса на разходи за придобиване на имота, тъй като е придобит в резултат на замяна - учредено право на строеж срещу проектиране и изграждане с осигурени от дружеството приобретател на правото на строеж средства. Данъчната основа е в размер на 10 319, 40 лв. в резултат на приложението на разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) при продажна цена 19 000 лв. и актуализирана цена на придобиване 8 680,60 лв. Възражението, поддържано от жалбоподателя е, че фактическата цена на придобиване на имота не е нула, както са приели данъчните органи, а е 18 829,60 лв., като е формирана в резултат на съотнасяне на площта на имота към сумата, фактурирана от "Сан Сити" ООД по договора за учредяване на право на строеж, вследствие на което и в съответствие с чл. 19 и чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) дължимият данък за 2005 г. след приспадане на авансово внесения по доход от трудови правоотношения, ще е нула. Съдът е тълкувал понятието "фактическата цена на придобиване на недвижимото имущество" в разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) и е стигнал до извода, че същата следва да се прилага само в тези случаи, когато имуществото е придобито срещу заплащане, а доказването на цената да се извършва с нотариален акт или друг документ, което в случая не е налице. По настоящото дело е безспорно установено, че процесният имот не е придобит срещу заплащане на "фактическа цена" и не могат да се възприемат доводите на касатора в тази връзка с твърдения за фактическата стойност на придобиване на имота, която в случая е стойността по издадените от "Сан Сити" ООД фактури. Неоснователни са и поддържаните доводи за приложимост на СС 16 Дълготрайни материални активи. Съдът е стигнал до правилни изводи за законосъобразност на приетата с ревизията данъчна основа за облагане за 2005 г., определена като разлика между продажната цена - в случая пазарната стойност на имота, предвид качеството на свързани лица на страните по сделката, който факт не се оспорва и актуализираната цена по смисъла на чл. 33 от ЗМДТ. В касационната жалба на Грудин Тенев се поддържат възраженията поддържани от него срещу РА пред първоинстанционния съд, които настоящата инстанция намира за неоснователни. Ето защо решението в тази си част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Относно задълженията за 2006 г. През този данъчен период ДЗЛ продава с три нотариални акта недвижими имоти, описани в тях по квадратура и етап на завършеност. Продадените имоти са били придобити от Грудин Тенев в резултат на учредено от него с НА № 90/29.12.2004 г. право на строеж на "Сан Сити" ООД срещу задължение за извършване на услуга - проектиране и строителство. Продажбите са извършени по данъчна оценка. Сделките не са били декларирани от жалбоподателя по чл. 41 ЗОДФЛ. Въз основа на тези факти ревизиращите органи са приели, че лицето е извършвало стопанска дейност по см. на чл. 1 ТЗ, поради което данъчната основа следва да се определи по реда на чл. 21 от ЗОДФЛ (отм.). Определена чрез експертна оценка пазарната стойност на описаните имоти е в размер на 80 900 лв., която сума е определена като облагаем доход. При тези данни правилно ревизиращият орган и съдът са приели за неоснователни възраженията на ДЗЛ, че в случая не може да се приеме, че е налице търговска дейност, тъй като продажбата на три апартамента в рамките на четири месеца, не може да се определи като дейност по занятие, насочена към реализиране на постоянна печалба. Правилно дейността е определена като такава по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). Правилно е прието за неоснователно възражението за приспадане като разход за придобиване на имотите пропорционално определена стойност по фактурите, издадени от "Сан сити" ООД, Предвид обстоятелството, че в случая имотите, предмет на разпоредителни сделки, не притежават характеристиките на ДМА съгласно определението за такива в СС 16, този стандарт е неприложим. Поради това и като неотносимо към спора съдът не е обсъдил заключението на вещото лице, прието по делото и оспорено от ответната страна. Законосъобразно по реда на чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ и съобразно чл. 16, ал. 1 ЗКПО, е определена пазарната стойност на продадените имоти, посредством експертна оценка, извършена в хода на административната фаза. Неправилно съдът е приел, че следва да се коригира данъчната основа, определена с РА. Намалението с разходите за живот по статистически данни, с разходите за покупка на МПС е в нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗОДФЛ и при неправилно приложение на чл. 122, ал. 2, т. 14 ДОПК. При така установените данни първоинстанционният съд е коригирал данъчната основа при неправилно приложение на закона и решението в тази част като неправилно следва да се отмени, като вместо него се постанови друго по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. При този изход на спора следва да се отмени определението, с което дирекция "ОУИ" е осъдена да заплати на Грудин Тенев разноски по делото в размер на 98 лв. и да се присъди на административния орган допълнително юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 150 лв., за двете съдебни инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,