Решение № 3293 от 8.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14946/2012 г.

Решение № 3293 от 8.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14946/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от министъра на образованието, младежта и спорта чрез процесуалния представител Й. И. Й. против решение № 1293 от 8.11.2012 г. по преписка № КЗК-983/984/989/1024/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № Р01-57 от 13.09.2012 г. на главния секретар на министерството за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнители в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции № 2, № 4 и № 5. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. От ответните страни, становище за нейната неоснователност е изразено от "ПСГ" АД; "Ивелинстрой" ЕООД и "Вас Мит" ЕООД. Четвъртата ответна страна - "Електролукс - Табаков и синове" ООД не взема отношение по нея. Заинтересованите страни също не изразяват становище по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за липса на необходимата квалификация на назначения външен експерт в конкурсната комисия. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от четирима участници в процедурата: Първата е подадена от "Ивелинстрой" ЕООД и е насочена срещу т. 1.5.7 от крайния акт на възложителя, с която дружеството е отстранено от участие досежно обособена позиция № 5, поради неприемане на представената писмена обосновка. Възраженията са в три самостоятелни групи. Първата е за допуснато нарушение на закона във връзка с изискването и обсъждането на писмената обосновка на този участник. Втората е за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, дължащ се на допуснати нарушения на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Третата е за нарушения във връзка с работата на комисията през отделните заседания и нормативните изисквания към оформянето на протоколите от тези заседания. Втората жалба е подадена от Електролукс - Табаков и синове" ООД и касае решението на възложителя в т. 1.4.4., с което е отстранено от участие, поради несъответствие на офертата с предварително поставените условия. Всички доводи касаят наличието на такова съответствие и незаконосъобразно отстраняване от участие по обособена позиция № 4. Третата жалба е подадена от "Вас Мит" ЕООД и касае решението по т. 1.2.2., с което е отстранено от участие по обособена позиция № 2, поради констатирано несъответствие с предварително поставените изисквания от възложителя относно надбавката над минимално изискуемите гаранционни срокове. Възраженията също се свеждат до конкретния спор за отстраняването. Четвъртата жалба е от "ПСГ" АД и касае т. II и т. III от решението на възложителя в частите им, в които жалбоподателят е класиран на второ място по обособена позиция № 4 и за изпълнител по нея е избрано обединение "Красстрой - Лобут". Възраженията са на първо място за непрофесионален състав на конкурсната комисия и изготвяне на протоколите от проведените заседания без задължителното съдържание по чл. 72 от закона. Останалите възражения са във връзка с оценяването на жалбоподателя. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № Р01-17 от 24.02.2012 г., главният секретар на Министерството на образованието, младежта и науката /МОМН/ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на строително-ремонтни и монтажни дейности в училищни сгради по шест обособени позиции. Спорните три от тях касаят ремонт на сграден фонд на Професионална гимназия по техника и мениджмънт "Христо Ботев", град Ботевград по ОП № 2; Ремонт на сграден фонд на Професионална гимназия по механоелектротехника, град Пазарджик по ОП № 4 и ремонт на сграден фонд на Професионална техническа гимназия " Д-р Никола Василиади", град Габрово по ОП № 5. С решението е утвърдил обявлението и конкурсната комисия. Видно от краткото описание на поръчката в раздел II. 1.5. от обявлението ОП № 2 включва дейности по сградния фонд, ползван от гимназията, а именно - ремонт и обновяване на общежитие. Дейността по ОП № 4 включва ремонт и обновяване на учебен корпус, физкултурен салон, учебна работилница, котелно помещение и външен тръбопровод. Дейността по ОП № 5 включва ремонт и обновяване на корпуси 1 и 2, актова зала и санитарни помещения. Количеството и обемът на конкретните дейности са отразени в приложение Б от обявлението. За провеждане на процедурата, възложителят е назначил конкурсна комисия в състав от девет члена и е определил още петима резервни членове. Комисията е провела заседания, обективирани в три отделни протокола. Първият, започнат на 2.04.2012 г. съдържа действията й във връзка с отваряне на офертите, проверка на съдържанието им и провеждане на процедура по чл. 68, ал. 6 - 8 преди изменението им в ДВ, бр. 93/2011 г. Протокол № 2, започнат на 12.06.2012 г. съдържа действията на помощния орган по допускане на участниците до техническа оценка и оценяването на офертите по показателите, различни от ценовия показател. Протокол № 3, започнат на 4.07.2012 г. обективира действията на комисията по отваряне на ценовите предложения, оценяването им и крайното класиране. Предложенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Органът по преразглеждане е разгледал на първо място възраженията по жалбите за некомпетентност на външните експерти с оглед предмета на конкретната поръчка. За целта е съобразил датата на откриване на процедурата - 24.02.2012 г. - преди влизане в сила на измененията на ЗОП, извършени със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. в сила от 26.02.2012 г. Позовал се е на преходната разпоредба на § 120 от ПЗР на ЗИДЗОП, постановяваща, че откритите процедури до влизане в сила на този закон, се провеждат по досегашния ред. Приложил е нормата на чл. 34, ал. 3 в редакцията й преди изменението, задължаваща възложителя да включи в състава на комисията външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона, притежаващ квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Приел е, че под квалификация следва да се разбира придобитата образователна степен. В тази връзка комисията е съпоставила завършеното висше образование от строителния инженер по хидромелиоративно строителство с предмета на поръчката, съгласно описанието му в обявлението. Позовала се е на описанието на специалността "хидромелиоративен инженер" на интернет страницата на Университета по архитектура, строителство и геодезия. Въз основа на този напълно механичен и формален анализ е приела, че назначеният външен експерт, не притежава квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С оглед данните по делото е направила същото заключение и по отношения на втория външен експерт - юрист по образование. Приела е допуснато нарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в приложимата й редакция, което е опорочило процедурата от самото начало и е довело до постановяване на незаконосъобразен акт. По тези съображения го е отменила в обжалваните три обособени позиции и е върнала преписката за продължаване на процедурата на етап - назначаване на комисия за нейното провеждане. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от закона, процедурата се провежда от назначена от възложителя комисия. Тя е помощният орган, който е задължен да приложи нормативните правила на практика при спазване на заложените в закона цели и принципи. Осъзнавайки важността на тези функции, законодателят и в ал. 2 и в ал. 3 от чл. 34 е акцентирал на изискването членовете на комисията да са квалифицирани в съответствие с предмета на поръчката. /Уеднаквяването на терминологията -предмет и обект - удачно е извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г./. В същото време обаче не е дал легална дефиниция за понятието "квалификация" по смисъла на закона. Отделно от това в двете разпоредби е използвал различни формулировки. В ал. 2 е посочил, като изискване експертите на възложителя да имат професионална квалификация. Легална дефиниция на това понятие се открива в Закона за професионалното образование и обучение. В § 1, т. 5 от ДР към него професионалната квалификация е определена, като квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. В ал. 3 на разпоредбата е въведено изискване към външния експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В Съвременен тълковен речник на българския език, трето издание GABEROFF понятието квалификация има самостоятелни значения, като "квалифицирам" и като "професионална подготовка, знания и умения". А самото квалифициране е тълкувано, като получаване на професионална подготовка, знания и умения. В Речник на чуждите думи в българския език, София 1982 г. - издателство на Българската академия на науките "квалификацията" е определена, като наличност на необходимите знания, умения и навици за извършване на известна дейност. По отношение съдържанието на понятието "квалификация", употребено в конкретно приложимия закон, е налице произнасяне в практиката на прилагащите го органи. Така в решение № 984/2011 г., КЗК е посочила, че "под квалификация с оглед предмета на настоящата обществена поръчка, следва да се разбира придобитата образователна степен, или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в областта на осигуряване на самолетните билети. Вложеното в настоящото решение на органа по преразглеждане съдържание на понятието, само, като придобита образователна степен не съответства на досегашната практика на комисията, а по важното е, че не съответства и на смисъла и духа на закона. В съдебната практика, по същия въпрос е налице произнасяне и анализ в решение № 5741/2012 г. на Върховния административен съд. В него ясно и точно е посочено, че под квалификация по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП следва да се разбира "придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера". Прилагането на тази съдебна практика изисква анализ не само на образованието, какъвто неправилен подход е използван от КЗК, а и на наличието на доказан практически опит. При това върху възложителя лежи доказателствената тежест за установяването на практическия опит на външния експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП по лично заявление с приложена към него диплома за завършено висше образование, а не по заявление от браншова организация. Неговата диплома е приложена и по преписката и установява, че експертът е завършил пълния курс на Висшия инженерно-строителен институт по специалността "Хидромелиоративно строителство". Призната му е квалификацията "Строителен инженер по хидромелиоративно строителство". Сама по себе си тази квалификация не може да се приеме за съответна на предмета на конкретната обществена поръчка с оглед пълното описание на дейностите, подлежащи на извършване в конкурсната документация. Признатата квалификация е ясно и точно изписана в дипломата за завършено висше образование от 1978 г. и е установена с приложението към нея - намиращи се в папка 1.2 от преписката пред КЗК. Поради това прилагането към касационната жалба на учебния план, разпечатан от интернет страница на УАСГ към настоящия момент, по никакъв начин не променя фактите, установени и пред КЗК. Неотносимо в тази връзка е позоваването от възложителя в касационната жалба на чл. 163а от ЗУТ. Предмет на оспорване в жалбите е не техническата правоспособност на външния експерт, а липсата на пряка връзка между завършената специалност с придобита квалификация и предмета на поръчката - строително-монтажни дейности и ремонтни работи на училищен сграден фон. Прави впечатление, че още в писменото си становище по чл. 121, ал. 1 от ЗОП, възложителят се е позовал не само на образователната степен на експерта, но и на тридесетгодишния му стаж, считайки го за установен с приложената по преписката автобиография. Проблемът обаче е, че практическият опит не е доказан по никакъв начин извън тази автобиография. Пропускът да се попълни преписката с относимите доказателства в същата насока, не е преодолян и в касационното производство. Така целият твърдян от възложителя практически опит на експерта се базира само на изготвена от самия експерт автобиография. Липсва дори най-очевидният документ, установяващ трудовата му и професионална кариера, какъвто е трудовата книжка. Проследявайки практиката на КЗК и съда при решаването на сходни спорове, е видно, че квалификацията на експертите е установявана с различни по характера си документи, представени от възложителите. На първо място са сертификати, удостоверения, дипломи и въобще документи, установяващи придобита квалификация и професионални умения. На следващо място са длъжностни характеристики за описаните, като изпълнявани от експертите длъжности и съответно за установяване на относимите към тях дейности, кръг от компетентности и отговорности. Например решение № 9/2012; № 392/2012 г. и др. на КЗК. В други случаи данните в автобиографиите са проверявани чрез информацията, открита в Интернет - например в решение № 984/2011 г. на КЗК, където комисията е извършила анализ на цялостния професионален път на спорния експерт. В настоящия случай обаче не бе открита информация дори в интернет мрежата по отношение на дружествата, в които експертът заявява, че е управител и е работил от 2007 г. насам. За АБВ "Супервижън" ЕООД само е посочено, че се занимава с изготвяне на документация по ЗОП за търговски дружества и експертни независими оценки. С тази информация обаче не се установява практическия опит на експерта за предмета на конкретната обществена поръчка. Що се касае до "Импакт - 17" ЕООД, то за дружеството няма информация в електронната мрежа. А Сдружение "Център за устойчиви стратегии" - София, чийто ръководител е експертът е напълно неотносимо към предмета на поръчката. Центърът има статут на неправителствена организация в обществена полза с конкретно формулирани цели за развитие на гражданското общество. Заеманите длъжности на АП и Фонд "Републиканска пътна инфраструктура" не поддържат на сайтовете си списък с длъжностите. Поради това и от тях не може да се извлече никаква информация за отговорностите и дейностите, които е извършвал експертът. Заявеният в автобиографията практически опит е богат, но не е документално доказан. Експертът е заявил, че е чл. на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, но не се намира в нито една от секциите от регистъра на инженерите към нея към 31.12.2011 г. Не е представено и споменатото в автобиографията Удостоверение за пълна проектантска правоспособност. Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че не е доказано изпълнението на задължителното изискване на чл. 34, ал. 3 от ЗОП по отношение на външния експерт в областта на строителството за конкретната обществена поръчка. Нарушението води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя в оспорените три обособени позиции. Като го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап - назначаване на комисия за провеждане на процедурата, КЗК е постановила правилно решение. Същото ще следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите, изложени в настоящия съдебен акт. Разноски не следва да се присъждат, тъй като не са поискани от ответниците по жалбата и няма данни д са направени. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение