Решение № 4998 от 14.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15189/2008 г.

Решение № 4998 от 14.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15189/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Образувано е по касационна жалба на Младен Колев Баджинков, действащ като ЕТ "Мантис", чрез адв. Едрева срещу Решение № 1381/22.10.2008 г., постановено по адм. д. № 2767/2007 г., по описа на Административен съд гр. Варна (АС), с което е отхвърлена жалбата на търговеца, срещу Ревизионен акт № 1800756/8.10.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП- гр. Русе, в частта потвърдена с Решение № 2 902/12.12.2007 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна, при ЦУ на НАП, с който му е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 44 912,00 лв. и лихви в размер на 8 535,13 лв. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, необоснованост и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът не е кредитирал приетото по делото заключение на ССЕ, както и приетите като неоспорени от ответната страна доказателства за получени парични средства от Нажи Лаккис и Жао Шаобо. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна, при ЦУ на НАП, чрез проц. си представител юрк. Великова оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 1800756/8.10.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП- гр. Русе, в частта в която е потвърден с Решение № 902/12.12.2007 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна, при ЦУ на НАП, с който по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК на жалбоподателя е определена основа за облагане по ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 189 383, 33 лв. - превишение на разходите над приходите, върху която е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 44912,00 лв. и лихви в размер на 8535, 13 лв. В хода на ревизията съдът е приел, че са установени предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, поради което е спазена процедурата и жалбоподателя е уведомен по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК за извършване по отношение на него на ревизия по реда на 122 от ДОПК. Основанието за започване на ревизията по особения ред са приобщените доказателства събрани в ревизионното производство на "КАЛИПСО" ЕООД, в което е установено предоставянето на парични средства от жалбоподателя под формата на финансова помощ в размер на 86 995 лв. Обсъдена е от съда представената от жалбоподателя декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК за процесната година. Съдът е взел предвид приобщените с протокол № 1001/6.06.2007 г. данни от предходно ревизионно производство на жалбоподателя за 2004 г. приключило с ДРА № 849/7.10.2005 г. влязъл в сила на 31.12.2005 г. с който е установен остатък от парични средства на жалбоподателя към 31.12.2004 г. в размер на 53785, 07 лв. Взети са предвид данни от НСИ относно обичайния размер на разходите за процесната година. След анализ на всички събрани доказателства и на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, съдът е приел, че законосъобразно органите по приходите са съставили баланс по едномесечни периоди на паричните средства на жалбоподателя. За месеците януари, февруари и юни е установен отрицателен баланс в размер на 117659, 59 лв., 30037, 99 лв. и 41685, 75 лв. или общо в размер на 189383, 33 лв. и тази сума е определена като данъчна основа за определяне размера на данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). При изготвяне на баланса, в приходната част, съдът е приел, че законосъобразно не са включени декларираните суми от заеми от Нажи Лаккис и Жао Шаобо, тъй като не се установява реално предаване на уговорената престация. Не са взети предвид и приетите като доказателства в хода на съдебното производство разписки от 5.01.2004 г. и 10.01.2005 г. между Нажи Лаккис и Младен Баджинков за предаване на сумите съответно 70 000 евро и 50 000 евро, и от 10.04.2004 г. между Жо Шао Бо и Младен Баджинков за предаване на сумата в размер на 60000 евро, с довода, че същите са без достоверна дата, не се ползват с материална доказателствена сила, поради което следва да се преценяват едновременно с останалите събрани в производството доказателства. Подробни доводи излага досежно противоречиви данни на жалбоподателя по отношение на получените суми по договорите за заем, както и на приобщените данни установени в предходното ревизионно производство, от които се установява, че лицето не е декларирало заеми от посочените лица като получени през 2004 г. Съдът не е кредитирал приета по делото съдебно-счетоводна експертиза, от която при съобразяване на сумите предоставени на Младен Баджинков в заем от Нажи Лаккис и Жо Шао Бо, балансът на паричните средства за 2005 г. е положителен и не е налице превишение на разходите над приходите. Възражението на жалбоподателя, за неправилно определена данъчна основа, тъй като ЗОДФЛ (отм.) предвижда облагане на доходите на годишна база, съдът е приел за неудачно и в несъгласие с особените правила за определяне на данъчната основа по реда на чл. 122 от ДОПК. Позовава се на факта, че по този ред облагането е въз основа определена по аналог основа и предвид задължението на органите по приходите максимално достоверно да определят размера й, правилно и обективно е извършена преценка на размера на недекларираните приходи като е изготвен месечен баланс. Решението е неправилно като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, във вр. с чл. 35 от ЗОДФЛ. Съгласно разпоредбата на чл. 122, ал. 1 от ДОПК органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице едно от изброените в ал. 1 обстоятелства. В конкретния случай размера на данъка е определен по реда на чл. 35 ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), съгласно който сумата на данъка за данъчната година се определя върху данъчната основа съгласно таблица за съответната година. Налага се извода, че при определяне на данъчната основа, органа по приходите е обвързан от критериите посочени в разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, но за съответната данъчна година, а не за едномесечни периоди, какъвто е настоящия случай. Ревизията при особени случаи е свързана с определяне на размер на данъка, който се изчислява в съответствие с материалния закон в който е предвиден. Разликата е само относно начина на определяне на данъчната основа, вместо декларираната от лицето, тази определена по критериите на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. При визиран размер на данъка по чл. 35 ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), който се определя за календарната година и въз основа на данъчна основа за съответната календарна година, незаконосъобразно органа по приходите и съдът са приели, че общия размер на приходите и разходите за процесната 2005 г., следва да се разпредели по едномесечен период. Неправилен в тази насока е довода на съда, че по този начин максимално достоверно се определя размера на данъчната основа. Действително от употребения в чл. 122 от ДОПК израз "ревизия при особени случаи" следва да бъде прието по аргумент от противното, че става въпрос за отклонение от нормалния начин на облагане, при който данъчно-задълженото лице декларира получаваните от него доходи от трудово правоотношение, стопанска дейност и т. н., върху които доходи заплаща данъци, осигуровки и други задължения. Тази разлика определя и тежестта на доказване в процеса. Данъчната основа за облагане с данъци определена от органа по приходите по реда на чл. 122 ал. 2 от ДОПК следва да е възможно най-близка до действителната, която ДЗЛ не е декларирало ако е било задължено, или за която следва да се направи извода, че представлява укрити доходи. В конкретния случай е установено в хода на ревизията, че за м. 01.2005 г. е установено превишение на разходите над приходите със сумата от 117 659, 59 лева, за м. 02.2005 г. със сумата от 30037, 99 лева, а за м. 03.2005 г. е установено превишение на приходите над разходите със сумата от 112 386 лева, за м. 04.2005 г. със сумата от 49 540 лева, за м. 05.2005 г. със сумата от 25 136 лева, за м. 06.2005 г. отново е установено превишение на приходите над разходите със сумата от 41 685, 75 лева, като за останалите месеци до края на календарната година е установено превишение на приходите над разходите съответно за м. 07.2005 г. със сумата от 3 972, 21 лева, за м. 08.2005 г. със сумата от 45 354, 38 лева, за м. 09.2005 г. със сумата от 66 005, 62 лева, за м. 10.2005 г., със сумата от 186 920, 06 лева, за м. 11.2005 г. със сумата от279 930, 73 лева и за м. 12.2005 г. със сумата от 314 071, 09 лева и това е наличността към 31.12.2005 г. При така установен за процесната година общ размер на разходи приет от органа по приходите с неустановен произход за процесните месеци 01, м. 02. и м. 06 2005 г. в размер на 189383, 33 лева съответства за същата процесна година превишение на приходи над разходи в много по-висок размер. При установен общ размер на приходите за финансовата 2003 г. в размер на 1 480 216, 80 лева, и извършени разходи в размер на 737 146, 57 лева, то не е налице и укрит доход, тъй като не е установено превишение на разходите над приходите за съответната година. Като е приел, че законосъобразно е определен данък по реда на чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), върху данъчна основа на ревизираното лице за периода м. 01, м. 02. и м. 06 на 2005 г., а не за цялата ревизирана 2005 г., съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. С оглед гореизложеното настоящият състав намира, че от съпоставката на разходваните и получените от лицето средства за 2005 г., при така приетото в хода на ревизията за размера на получени доходи и направени разходи, незаконосъобразен и необоснован е извода на съда, че е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Съгласно последната разпоредба органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е установено, че декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Съгласно разпоредбата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК в производството по обжалването на ревизионния акт при извършена ревизия по реда на чл. 122, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 е подкрепено със събраните доказателства. В настоящият случай с оглед изложеното по-горе не са установени предпоставките на чл. 122, ал. 1 от ДОПК, поради което и издадения РА не се ползва с презумпцията за вярност на фактическите констатации. С оглед на изложеното и без да обсъжда останалите доводи в касационната жалба относно доказателствената стойност на представените писмени доказателства за получени суми от касатора, настоящият състав намира, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено изцяло, включително и в частта на присъдените разноски на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - Варна. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна и при липса на допуснати в хода на съдебното производство съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде постановено ново решение по същество, като се отмени обжалвания РА. С оглед крайния съдебен акт и предвид изричната претенция на пълномощника на касатора на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП, следва да заплати сумата от 4098,80 лева направени разноски по делото, от които 1500 договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция и разноски за първа инстанция в размер на 2174 лева, от които 50 лв. ДТ, 200 лв. депозит за вещо лице и 1924, 80 лв. адвокатско възнаграждение. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, I отделение