Решение № 14835 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6427/2010 г.

Решение № 14835 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6427/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Делото е във фазата на втора касация.

Производството е образувано по касационна жалба на Директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП против решение № 115/28.12.2009 г. на Административен съд, СОФИЯ - ГРАД, I отделение, 18 състав, постановено по адм. д. № 5258 по описа на този съд за 2009 г.. С решението е отменен РА № 693/04.10.2007 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП - Благоевград, потвърден с Решение № 267/08.02.2008 г. на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП и дирекцията е осъдена да заплати разноски в размер на 1 260 лева.

От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в обжалваната част поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът твърди, че законосъобразно са определени задълженията по чл. 35 ЗОДФЛ за 2003 г. за 2004 г., за 2005 г. и за 2006 г., ревизията е проведена по реда на чл. 122, ал. 1 и следващите ДОПК. Лицето е било уведомено по чл. 124 ДОПК, че данъчната му основа ще бъде определена по този ред. Правото на защита на ревизираното лице не е нарушено, защото същото е било наясно с мотивите поради които ще се използва специалния ред за установяване на неговите данъчни задължения, а така също е могло да ангажира съответните доказателства, включително и по време на съдебното производство. В нарушение на съдопроизводствените правила не са изпълнени всички указания, дадени в отменителното решение на ВАС № 9919/22.07.2009 г., постановено по адм. д. № 5231 по описа на ВАС, I отделение за 2009 г.. Касаторът е пледирал чрез юрисконсулт Мутева за уважаване на касационната жалба и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - Нгуен Хонг Хай с адрес - гр. Разлог, ул. "Мирчо Кипрев", № 21, вх. "Б", ет. 1 я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от адв. Гаргова. Счита, че липсват условия за прилагане на норми от ДОПК, няма недекларирани доходи, съгласно заключението по ССчЕ счетоводната отчетност е водена правилно и в случая се касае за външно привлечени средства. Моли за оставяне в сила на решението и за присъждане направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като не са изпълнени отменителните указания, дадени от друг състав на ВАС. Необосновани са съдебните изводи за липсата на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 1 - 7 ДОПК.

Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на обжалваното решение на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

С влязло в сила решение № 9919/22.07.2009 г., постановено по адм. д. № 5231 по описа за 2009 г. състав на ВАС - Първо отделение, е отменил решение № 8/13.02.2009 г. на Административен съд СОФИЯ ГРАД, постановено по адм. д. № 1938/08 г., връщайки делото за ново разглеждане от друг негов състав. Дадени са указания, че за да се приложи нормата на чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, с оглед заключението на вещото лице, следва да се установи произхода на средствата, предоставени на ЕТ "ЕВЕ - Х - Нгуен Хай" от физическото лице и от съпругата му. Указано е също така съдът да изиска и приложи ИПДПОЗЛ от 10.05.07 г., декларация от Божана Мицова, нотариално заверена декларация от Емилия Христова - Нгуен, писмени обяснения от сестрата на Нгуен Хай, преведени на български език. След тяхното приемане тези доказателства е трябвало да бъдат обсъдени, ведно с удостоверението от народния комитет на район Ан Ми, гр. Там Ки. Касационната инстанция изрично е посочила, че при новото разглеждане следва да се укаже на жалбоподателя, че негова е тежестта, че лицата предоставили в заем процесните суми, са имали съответната финансова възможност. Такива указания са дадени с определението от 31.07.2009 г.. Приложени са по делото и писмени доказателства.

За да отмени РА административният съд е посочил следното:

1. Недопустимо е мотивите относно констатираното обстоятелство по чл. 122 ДОПК да се съдържат в РД, съставен в хода на друга ревизия, макар да е надлежно приобщен към административната преписка.

1. Органите по приходите не са извършили проверка на лицата, предоставили заемите, тоест не са установили наличието на укрити доходи.

Останалите съображения са посочени подробно в решението на административния съд.

Обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, което налага неговата отмяна и пререшаване на делото с отхвърляне на жалбата срещу РА.

С оспорения РА приходният орган е установил следния размер на данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм., но приложим за периодите): За 2003 г. - 10 161,40 лв.; За 2004 г. - 3 970,53 лв.; За 2005 г. - 3 033,18 лв.; За 2006 г. - 5 142,30 лева. Годишната данъчна основа е на базата на данъчна основа, определена по чл. 122, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 - 2 ДОПК. Относно принципната недопустимост за излагане на мотивите в РД следва да се има предвид, че в случая РД е надлежно приобщен към преписката с протокол. Освен това, както и административния съд е посочил в решението си, това процесуално нарушение не освобождава съда от задължението да реши делото по същество. В този смисъл основният спор между страните е дали са налице данни за укрити доходи относно ревизираните периоди, както и чия е доказателствената тежест за установяване относимите към спора доказателства.

При новото разглеждане на делото са изпълнени частично отменителните указания, доколкото първоинстанционният съд е събрал по делото писмените доказателства. Направената в мотивите на съдебното решение преценка относно тях и за разпределението на правилата за доказателствената тежест обаче е неправилна. На първо място следва да се има предвид, че приложените доказателства са частни по характера си и са оспорени от ответната страна. Оспорването е спрямо липсата на достоверна дата, като е посочено че нотариалната заверка на част от документите касае представените фотокопия, а не съдържанието им. Доказателства във връзка с оспорването не са представени, поради което са правилни възраженията на представителя на прокуратурата и на касатора относно доказателствената сила на оспорените документи. Освен това приложеният на л. 33 по делото разплащателен документ е по наследственото право на СР Виетнам, чиито разпоредби не са установени от страната като приложими по настоящото дело. Мотивът на административния съд, че не са направени проверки на заемодателите е в противоречие с отменителните указания на състава на ВАС, I отделение. Според тях доказателствената тежест да установи финансовата възможност на заемодателите, пада върху Нгуен Хонг Хай, но лицето не е ангажирало такива доказателства. Делото е във втора касация, което е пречка за неговото връщане на АССГ.

Налице е отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което на АССГ трябва да бъде отменено и да се постанови друго решение, отхвърлящо жалбата срещу РА.

С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. София трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на по 945 лв. за двете инстанции.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на I А отделение