Решение № 15502 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7956/2018 г.

Решение № 15502 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7956/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Габрово срещу решение № 48 от 28.12.2017 г. постановено по адм. дело № 308 по описа за 2017 г. на Административен съд (АС) – Русе, поправено с решение № 21 от 02.05.2018 г. постановено по посоченото адм. дело от АС – Русе, в частта, с която съдът е отхвърлил оспорването по жалба на община Габрово против решение № РД-02-36-726 от 03.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. 2020 г. (ОПРР), в частта, в която са установени нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) и по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че поставеното с документацията на обществената поръчка изискване към техническите възможности и квалификация на участниците е законосъобразно и не е в нарушение на изискването на чл. 51, ал. 1 от ЗОП (отм.); и на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);. В подкрепа на това са обстоятелствата, че от постъпилите искания за разяснения нито едно не е свързано с поставеното изискване; решението за откриване на процедурата не е било обжалвано; от страна на Агенцията за обществени поръчки (АОП) е осъществен предварителен контрол, в рамките на който не е установена незаконосъобразност, свързана с критерия за подбор относно квалификацията на техническите лица. Сочи, че поставеното изискване за наличие на определен брой години трудов стаж по специалността за технически ръководител, пътен инженер и специалист по ландшафтна архитектура/озеленяване не е ограничително, тъй като подобен стаж не представлява непостижимо условие в сферата на строителството, доказването му не е ограничено с представяне на конкретни документи и е предвидена възможност за използване на ресурса на други физически/юридически лица при изпълнение на поръчката. Твърди, че съгласно изискванията на Закона за устройството на територията (ЗУТ) и Закона за камарата на строителите (ЗКС) технически правоспособните лица, които извършват техническото ръководство на строежите, следва да са наети по трудов договор. Излага, че трудовият стаж е част от общоупотребимото понятие за професионален опит. С поставеното изискване за наличие на определен брой години трудов стаж за техническите лица се цели поръчката да бъде изпълнена от участник, който е кадрово обезпечен с опитни специалисти предвид спецификата и обема на конкретните строителни дейности. Излага, че не е ограничително и поставеното изискване за наличие на познания и техническа компетентност в областта на контрола върху качеството в строителството по отношение на отговорника по контрол на качеството, тъй като тези познания и техническа компетентност се припокриват с общоупотребимото понятие за професионален опит. Счита, че УО не е обосновал наличието на финансово отражение на твърдяното нарушение върху бюджета на Европейския съюз. На следващо място твърди, че не е налице нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);. Сочи, че критериите за оценка по подпоказател Т4 съдържат точни и конкретни указания за присъждане на определен брой точки, както и разяснения какво съдържание се влага във всяко от използваните понятия и как същите ще се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Тристепенната скала на оценка на съответствието с изискванията на възложителя по подпоказател Т4 ясно и еднозначно показва при каква точно пълнота на предложението участникът ще бъде оценен с максимален брой точки. Липсата на точен математически критерий за оценка на техническите предложения води до определен субективизъм, но същият е сведен до минимум предвид изискването на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.); относно членовете на оценителната комисия, и изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); за посочване в протокола на резултатите от разглеждане на офертите и мотивите за оценка. Излага, че в техническите спецификации по обособена позиция № 2 възложителят достатъчно конкретно и подробно е описал всички изисквания, на които участниците следва да отговарят, поради което не е налице неяснота или объркване у потенциалните участници относно елементите, които трябва да се включат при подготовка на техническите предложения. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на направените разноски, в това число за адвокатско възнаграждение.

Ответникът – Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител не Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Русе следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение № 48 от 28.12.2017 г. постановено по адм. дело № 308 по описа за 2017 г. на АС – Русе, поправено с решение № 21 от 02.05.2018 г. постановено по посоченото адм. дело от АС – Русе, в обжалваната му част, съдът е отхвърлил жалбата на община Габрово против решение № РД-02-36-726 от 03.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта, в която са установени нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); и по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че община Габрово е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор с рег. № BG16 RFOP001-1. 016-0001 по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение с наименование "Габрово – инвестиции за изграждане на съвременна градска среда". Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи в обекти от градската среда на Габрово по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Благоустрояване на парк "Колелото" и прилежащи квартални пространства, гр. Габрово"; Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на част от ЦГЧ на Габрово и реконструкция кръстовище "Шиваров мост" и Обособена позиция № 3 "Изграждане на част от Източна градска улица, гр. Габрово". В раздел III. 2. 3 "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка в т. 3 са посочени минималните изисквания към техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката. По отношение на техническия ръководител на обекта, пътния инженер, специалиста ландшафтна архитектура/озеленяване е посочено изискване за минимален трудов стаж по съответната специалност, а по отношение на отговорника по контрола на качеството е посочено, че следва да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството. В т. 4 са посочени минималните изисквания към строителните машини и техническото оборудване, които участникът трябва да осигури, едно от които за Обособена позиция № 2 е участникът да разполага и с верижен багер с обем на кофата над 1 м? - 1 бр. С решение от 20.04.2016 г. в обявлението и в документацията е извършена промяна, касаеща раздел III. 2. 3 "Технически възможности" и изискванията относно валидните сертификати, които трябва да притежават участниците, като е определен нов срок за подаване на офертите. В резултат на процедурата за обособена позиция № 2 "Благоустрояване на част от ЦГЧ на Габрово и реконструкция кръстовище "Шиваров мост" е сключен Договор № ВG16 RFOP001-1. 016-0001-C01-S-02/19.08.2016 г. с изпълнителя Обединение "Градска среда на Габрово 2016-2" на стойност 3 591 576, 63 лв. без ДДС (4 309 891, 96 лв. ДДС), като допустимите за финансиране разходи по ОПРР от тази сума са 3 292 482, 16 лв. без ДДС ( 3 950 978, 59 лв с ДДС). Във връзка с извършен одит на операциите по проведената от община Габрово обществена поръчка е регистриран сигнал за нередност № 48 за констатирани нарушения, изразяващи се в наличие на ограничителни изисквания, незаконосъобразна методика за оценка и определяне на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. С писмо изх. № 99-00-6-541 от 07.06.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, община Габрово е уведомена за установените нередности, тяхната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция, като е предоставена възможност за представяне на възражение. С писмо изх. № УР-01-01-62 от 20.06.2017 г. община Габрово е депозирала писмено становище с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на ЗОП и за липса на нередност. С докладна записка № 99-00-6-541(3) от 02.08.2017 г. до ръководителя на УО на ОПРР, последният е уведомен за приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 48, допуснатите нарушения, квалификацията им и предложените мерки за налагане на финансова корекция. С писмо изх. № 99-00-6-541(4) от 03.08.2017 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Габрово относно резултатите от процедурата по администриране на сигнал за нередност № 48, нейното приключване и приключването на производство по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като приложено е изпратено и процесното решение № РД-02-36-726 от 03.08.2017 г. С него УО на ОПРР е установил нередност по:

• т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата) – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" за нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); и чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); ;

• т. 13 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);.

За така установените нередности е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите за финансиране разходи по ОПРР върху Договор № BG16 RFOP001-1. 016-0001-C01-S-02 от 19.08.2016 г. с изпълнител Обединение "Градска среда на Габрово 2016-2". Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 3 990 488, 38 лв. с ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 199 524, 41 лева с ДДС.

При така установеното от фактическа страна АС - Русе е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон в частта, с която е определена финансова корекция за допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); и чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);. Съдът е приел, че община Габрово е допуснала нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);. Изложил е, че с поставеното в раздел III. 2. 3 от обявлението и т. 3. 3. от указанията за участие изискване техническият ръководител, пътният инженер и специалистът ландшафтна архитектура/озеленяване да имат трудов стаж по специалността с определена продължителност е неотносимо към предмета на поръчката и е ограничило необосновано участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. АС – Русе е приел, че поставеното изискване отговорникът по контрола на качеството да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството е неясно, тъй като не предоставя на участниците информация за нивото на опит и квалификация, придобити от съответното лице, съгласно които да се приеме, че участникът отговаря на определеното условие. Съдът е обсъдил разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); и е приел, че УО правилно е квалифицирал нарушението им като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На следващо място АС – Русе е приел, че община Габрово е допуснала нарушение и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.);. Изложил е, че в методика за оценка на офертите, по подпоказател Т4 възложителят е предвидил три нива на оценка, като при определяне на критериите за поставяне на точки е използвал понятия като "ефективни", "приложими", "съвременни", "традиционни", "стандартни", "несъобразени изцяло". Посочил е, че макар възложителят да е дал определения за тези понятия, то същите остават неясни и неточни, което създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по този подпоказател. Изложил е, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията, а описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и да получат максимален брой точки по този подпоказател. АС – Русе е приел, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на третото констатирано нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е приел, че същото е недоказано и е отменил административния акт в тази част. На последно място съдът е посочил, че УО незаконосъобразно е определил размера на финансовата корекция поради противоречие между мотивите и диспозитива на административния акт в тази част, което прави неясна волята на АО относно основата, върху която е изчислена корекцията. АС – Русе е изложил, че в мотивната част на акта, УО е посочил като основа, върху която се изчислява финансовата корекция, разходите по сключения договор № ВG16 RFOP001-1. 016-0001-C01-S-02/19.08.2016 г. с изпълнителя Обединение "Градска среда на Габрово 2016-2" на стойност 3 591 576, 63 лева без ДДС, докато в диспозитива на административния акт неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 3 990 488, 38 лв. с ДДС при действителна стойност на договора с ДДС, в размер на 4 309 891, 96 лв. Освен това съдът е приел, че УО неправилно е определил основата, върху която е определена финансовата корекция като е изложил, че основата, върху която би следвало да бъде определена финансовата корекция в конкретния случай, са допустимите разходи по договора с изпълнител Обединение "Градска среда на Габрово 2016-2", финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

Решението, в обжалваната в настоящето производство част, е правилно.

Правилен е изводът на АС - Русе за допуснато от община Габрово нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в заложени неправомерни критерии за подбор. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По силата на чл. 25, ал. 6 от същия закон, критериите за подбор, свързани с определено ниво на професионална квалификация и опит, и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите.

В раздел III. 2. 3 "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка е заложено изискване участниците да представят списък по образец на възложителя, съдържащ информация за техническите лица, които ще участват при изпълнение на поръчката, с посочени за тях образование, професионална квалификация и професионален опит. На следващо място възложителят е заложил минималните изисквания към техническите лица, тяхната професионална квалификация и опит, като по отношение на изискуемия професионален опит изискванията са както следва: към технически ръководител на обекта – минимум 5 години трудов стаж по специалността; към пътен инженер – минимум 3 години трудов стаж по специалността; към специалист ландшафтна архитектура/озеленяване – минимум три години трудов стаж по специалността. Към отговорника по контрол на качеството е поставено изискване да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , както е посочил и касаторът. Цитираната разпоредба задължава възложителите да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Настоящата инстанция споделя извода на АС - Русе, че определяйки вида на опита на експертите технически ръководител на проекта, пътен инженер и специалист ландшафтна архитектура/озеленяване като такъв, придобит въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Въведените от община Габрово минимални изисквания за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ). Съгласно чл. 351, ал. 1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Периодите, през който едно лице осъществява работа или реализира даден проект въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов стаж. Това обаче не означава, че извършената дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор, не може да се приеме за професионален опит. Действително, както е отбелязал и касаторът в жалбата, в допълнителните разпоредби на ЗОП не се съдържа легална дефиниция за понятието "професионален опит", поради което в него следва да се вложи смисълът на общоупотребимото правно понятие "професионален опит". Именно изследването на смисъла на общоупотребимото понятие за професионален опит предполага същото да се разбира като натрупани теоретични знания и придобити практически умения в хода на осъществяване на определена дейност. Това означава, че не само формалното наличие на трудов стаж (придобит въз основа на работа по трудово правоотношение по реда на КТ), но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на дадена дейност или професия, въз основа на друг вид правоотношения, се обхваща от понятието "професионален опит". Липсва нормативно основание за стеснително тълкуване на понятието само като период на отработено по трудово правоотношение време (трудов стаж). В тази връзка не може да се сподели изложеното в касационната жалба твърдение, че заложеното изискване за трудов стаж е оправдано от гледна точка на обекта, предмета и условията на обществената поръчка. От значение за качественото изпълнение на строителството, което е предмет на поръчката, са знанията и натрупаният практически опит на техническите лица, а не годините трудов стаж. Неоснователно е и твърдението, че заложените изисквания не са прекомерни и ограничителни, доколкото в сферата на строителството наличието на такива експерти с посочената от възложителя продължителност на трудовия стаж не е непостижимо условие. Това е така, защото ограничително се явява не изискването за определена продължителност на опита, а изискването същият да е придобит въз основа на работа по трудово правоотношение.

Не може да се сподели също твърдението на касационния жалбоподател, че поставеното условие към техническите лица за наличие на трудов стаж с определена продължителност произтича от нормативната уредба и по специално на Закона за устройството на територията и Закона за камарата на строителите. Действително съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а според чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) в регистъра се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Преди всичко, видно е от съдържанието на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, че изискването за наличие на сключен трудов договор със строителя се отнася единствено до техническия ръководител на обекта, но не и останалите технически лица, ангажирани с изпълнение на поръчката. Отделно от това разпоредбата регулира отношенията между строителя и лицето, определено за технически ръководител, при изпълнението на даден строеж, като определя, че същите следва да се осъществяват въз основа на трудов договор. По никакъв начин цитираната разпоредба не съдържа изискване относно професионалния опит на лицето, което ще осъществява техническо ръководство на строежа, а още по-малко - за наличие на трудов стаж с определена продължителност. Идентични съображения следва да се изложат и по отношение на позоваването от касатора на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС. Разпоредбата поставя изискване към строителите, с оглед вписването им в централния регистър, да разполагат с персонал с определена професионална квалификация, назначен по трудов договор. Никъде в разпоредбата не се съдържа изискване за придобит от персонала професионален опит по трудово правоотношение (трудов стаж). Предвид изложеното настоящата инстанция споделя извода на АС - Русе, че така поставените изисквания са прекомерни и необосновано ограничават участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на технически ръководител на проекта, пътен инженер и специалист ландшафтна архитектура/озеленяване, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Противно на изложеното в касационната жалба поставеното изискване не е обусловено от предмета на обществената поръчка и необходимостта за възложителя да гарантира качествено изпълнение на строежа. За да гарантира качествено изпълнение на поръчката чрез осигуреност на изпълнителя с квалифициран персонал, за възложителя би било достатъчно да постави изискване за придобита професионална квалификация и професионален опит с определена продължителност, без ограничение относно начина на придобиване на този опит. Изискването за наличие на минимален брой години трудов стаж по специалността за техническите лица не гарантира в по-голяма степен качественото изпълнение на строителството, поради което се явява необосновано ограничително.

Настоящата инстанция споделя изводите на АС - Русе и по отношение на поставеното в раздел III. 2. 3. от обявлението за обществената поръчка изискване към отговорника по контрола на качеството да притежава познания и техническа компетентност в областта на контрола върху качеството на изпълнение на строителството. Така поставеното изискване е общо и неясно и не дава достатъчна информация на потенциалните участници относно нивото на квалификация и опит, които експертът трябва да притежава. Липсата на конкретна информация води до невъзможност за потенциалните участници в процедурата да изберат отговорник по контрола на качеството и да подготвят документите си за участие така, че да са сигурни, че ще отговарят на изискванията на възложителя и няма да бъдат отстранени поради несъответствие с критериите за подбор. Твърденията на касатора, че не са постъпили искания за разяснение по така заложените критерии за подбор и е налице достатъчна степен на осведоменост у потенциалните участници относно вложения смисъл в изискването, не променят този извод. Това е така, защото описано по този начин, изискването лишава от всякаква възможност както участниците, така и комисията по разглеждане и оценка на офертите обективно да преценят кога изискването е изпълнено или не по отношение на даден участник. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на отговорник по контрола на качеството, няма как да бъдат сигурни, че ще отговорят на изискванията на възложителя.

Правилен е изводът на АС – Русе за допуснато от община Габрово нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за оценка. Съгласно представената по делото методика за комплексна оценка на офертите съдът обосновано е приел, че в разписаните критерии за присъждане на оценка по подпоказател Т4 "Мерки за намаляване на затрудненията на населението, стопанската дейност на фирмите и дейността на обществени институции при изпълнение на СМР" с максимален брой 20, т. са включени понятия, предпоставящи субективизъм при оценяването, като: "ефективност", "приложимост и целесъобразност", "несъществен пропуск", "стандартен", "традиционен", "съвременен". Макар възложителят да е предоставил дефиниции за всяко от горепосочените понятия, по същество същите не внасят никаква яснота относно конкретното съдържание на смисъла, който възложителят влага във всяко едно от тях. Така например, предвидено е с максималния брой от 20 точки да се оценява оферта, в която предвидените мерки са ефективни, приложими и съвременни. Същевременно възложителят е дефинирал понятието "ефективност" като е посочил, че комисията ще "съпоставя очаквания резултат спрямо поставената цел"; "ефективността е свързана с целесъобразността на действията"; "колкото степента за постигане на една цел е по-висока, толкова по-ефективни са действията и мероприятията" и др. При дефиницията за приложимост възложителят е посочил, че "приложими са мерки, които могат да бъдат осъществени на практика", "описаните мерки следва да могат да бъдат въплътени в реални действия за постигане на целите... " и други. Под "съвременен" възложителят е посочил, че ще разбира "отчитащ всички особености и аспекти на съответния обект и съдържащ решение, което предлага по-нов, по-добър начин, носещ икономически или други ползи". Така разписаните дефиниции по същество не предоставят допълнителна, уточняваща и достатъчно конкретна информация, според която, от една страна, участниците да имат възможност да изготвят офертата си по начин, осигуряващ им най-добро класиране, а от друга страна, оценителната комисия да има възможност да съпостави и оцени подадените оферти въз основа на обективни и ясно разписани критерии. Нещо повече, самите определения съдържат в себе си други неясни и абстрактни понятия като "по-нов", "по-добър", "типов", "формален" и други. Законосъобразен е изводът на съда, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по подпоказател Т4. Вярна е и констатацията, че описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица относно начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят на критериите за ефективни, приложими и съвременни мерки, съответно да получат максимален брой точки по този подпоказател. Така например липсва уточнение кога предложеният от участника начин възложителят ще приеме за по-нов и по-добър, съответно предложените мерки за контрол ще се възприемат за съвременни и техническото предложение по подпоказател Т4 би се оценило с максималните 20 точки, и кога начинът ще бъде приет за типов и формален, а предложените мерки за контрол за стандартни, респективно офертата по този подпоказател би била оценена с минималните 5 точки. Безспорно такива формулировки дават възможност за различно интерпретиране и субективизъм от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране, тъй като присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); изисква методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); , указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка. От така цитираните разпоредби следва, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая обтекаемите изрази, използвани в методиката за оценка, и неясните и общи дефиниции на понятията са предпоставка за произволно оценяване и субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Това е недостатък, който, противно на изложеното в касационната жалба, не може да бъде преодолян от изискването за експертност на състава на комисията и изискването за излагане в протокола от работата на комисията на мотивите за поставените оценки, което обезпечава последващия им контрол. Констатираният порок в методиката за оценка не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, тъй като зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. Поради гореизложеното правилен е изводът на съда, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдената от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); , то е налице нередността, която правилно е квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съответни на приложимите материални разпоредби са и съображенията на АС - Русе за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като възраженията на касатора в тази насока са неоснователни. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Следва да се посочи, че касаторът неоснователно се позовава допуснати от страна на УО нарушения на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Методологията е отменена с Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Предвид датата на издаване процесния административен акт – 03.08.2018 г. именно Наредбата се явява приложимо право, с което УО изцяло се е съобразил.

Наличието на посочените нарушения води до извод, че е законосъобразен изводът на АС - Русе досежно осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.); , което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определената финансова корекция е в минималния предвиден размер от 5%.

На последно място, следва да се посочи, че настоящата инстанция намира за неоснователно изложеното от касатора в допълнително представено писмено становище твърдение, че процесния административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неспазване на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че установеният по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението не е спазен не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като, от една страна този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде решението, а от друга - не се нарушава правото на защита на получателя на помощта. В тази връзка следва да се има предвид запазилата действие съдебната практика, изложена в т. 8 от Постановление № 4/1976 г. по гр. д. № 3/76 г. на Пленума на Върховния съд, според която по общо правило за административния орган сроковете са инструктивни и с изтичането им не се преклудира възможността му за произнасяне, като издадения по-късно акт е действителен и подлежи на обжалване на общо основание. Изтичането на преклузивния срок има за последица прекратяване на неупражненото в срок правомощие, а извършените след срока действия са недействителни. За да се приеме, че даден срок е преклузивен, тези правни последици следва изрично да са разписани в закона. ЗУСЕСИФ не съдържа изрична разпоредба, която да урежда такива правни последици, поради което няма нормативно основание срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ да бъде приет за преклузивен и неспазването му да се отрази на валидността на решението за определяне на финансова корекция. Не може чрез тълкуване да се обуславя теза за преклузивен характер на срок за произнасяне в хипотези, в които законодателят не е регламентирал това изрично. Позоваването на касатора на решение Решение на Съда на ЕС от 21 септември 2016 по дело C-140/15 Р е неотносимо към спора, поради съществено различие във фактическата обстановка. Спорът е по повод отмяна на Решение C (2011) 9990 на Комисията от 22 декември 2011 година за намаляване размера на предоставената помощ от Кохезионния фонд на финансирани от същия проекти в Кралство Испания, поради неспазване от страна на Комисията на член 100 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (Регламент 1083/2006), който задължава Комисията да приеме своето решение за финансова корекция в рамките на шест месеца след датата на изслушването. На първо място, спорът касае приложение на общностното право на плоскостта на отношенията между Европейската комисия и държава – член на ЕС по повод намаляване на размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ. Цитираната разпоредба от регламента урежда процедурата по определяне на финансови корекции от Европейската комисия по отношение на държавните – членки на ЕС и няма отношение към административното производство по определяне на финансови корекции, развиващо се на плоскостта управляващ орган по съответната оперативна програма и получател на помощта. В тази връзка, видно е от съображение 117 от съдебното решение, че съдът на ЕС изследва спазването на предвиден в регламент на Съюза срок за приемането на увреждащ акт да се счита, че е с чисто инструктивен характер, така че неспазването му от автора на акта да не накърнява неговата валидност. Отношенията между управляващ орган и получател на помощта по повод определяне на финансови корекции на плоскостта на националното законодателство са предмет на специална уредба от ЗУСЕСИФ и именно в националния закон, а не в общностен регламент, е уредено административното производство, в това число и всички процесуални срокове, в рамките на които същото се развива.

Въз основа на горното настоящата инстанция намира, че постановеното от първоинстанционния съд решение, в обжалваната част, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е основателно. Процесуалният представител на ответника претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5 430, 29 лв., за доказване на което е представил анекс № РД-02-29-199/14 от 20.02.2018 г. към договор № РД-02-29-199 от 30.06.2017 г. за процесуално представителство и защита и фактура № 0000005498 от 07.11.2018 г., издадена от Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници" за горецитираната сума. Видно от чл. 1, ал. 2 от анекса, за процесуално представителство и защита възнаграждението се изплаща в пълен размер в срок от 5 работни дни след представяне на доказателства за изготвени и подадени отговори на касационни жалби и оригинал на фактура на посочената стойност. В случая, както в посочения в анекса 5-дневен срок, така и до приключване на устните състезания, по делото не са представени доказателства за реалното заплащане на уговореното адвокатско възнаграждение. Издаването на фактура, след като в нея не е отразено плащане в брой, не означава, че страната по делото фактически е направила разхода. Фактурата е доказателство за настъпило данъчно събитие, но не и за извършено плащане. Предвид посоченото съдът намира, че от представените от ответника доказателства, не се установява действителното извършване на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение и те не следва да му бъдат присъждани.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,