Решение № 626 от 15.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10060/2009 г.

Решение № 626 от 15.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10060/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 121 и сл. ДПК (отм.) и чл. 208 и сл. АПК. Касаторката Анна Маринова за дейността й като Ет "Вики - Виолета Ангелова - Анна Маринова", а от 2008 г. с име ЕТ "Вайколор - Виолета Ангелова - Анна Маринова" моли да бъде отменено Решение № 845/21.5.2009 г. по адм. д. № 2179/2008 г. на Варненския административен съд, с която е отхвърлена жалбата й против РА № 180800168/26.5.2008 г. на ТД - Русе в частта, с която са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) с лихви за 2004 г. - 2006 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли жалбата против РА да бъде уважена и в останалата й част, като й бъдат присъдени разноски. В дадения от съда срок не е представила възражение по жалбата на другата страна. Втора касационна жалба е подадена от ДОУИ-Варна против решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) с лихви за 2004 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и допуснати процесуални нарушения. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена, като му бъдат присъдени разноски. В дадения от съда срок не е подал възражение по жалбата на другата страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба и основателност на втората. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 180800168/26.5.2008 г. на ТД - Русе в частта, с която са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. над 1312, 57лв и лихви над 538,29 лв. и е отхвърлил жалбата в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че ревизията е започнала със заповед за възлагане на ревизия № 1061/6.12.2007 г., издадена от компетентен орган, РА е издаден от редовно овластен актосъставител и не е нищожен. Ревизията е проведена по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за 2004 г. - 2006 г., тъй като разходите на търговеца надвишават неговите приходи за всяка от годините и е определена облагаема основа и данък по ЗОДФЛ (отм.) с лихви за внасяне. В РА не са възприети доводите на търговецът, че за покриване на разходите си е ползвала заеми от физически лица и роднини. За 2004 г. е представен договор от 15.9.2004 г. с Иван Мерджанов за предоставяне на 40 000 лв. в заем на Маринова. Съдът е приел, че е установено превеждане на 56 000 лв. по сметка на Иван Мерджанов, представляващи обезщетение по гражданско дело от застрахователно дружество на наследодателя Костадин Мерджанов. Съдът е приел, че от преведеното обезщетение с лихви на Иван Мерджанов принадлежат само 9 166,66 лв., които следва да се спаднат от определената данъчна основа за 2004 г. и остава данъчна основа от 12 669,08 лв., а данъкът следва да се намали на 1312,57 лв. и лихвите следва да се намалят съответно. За 2005 г. са осчетоводени по сметка 499 - други кредитори заеми от физически лица, от които 52 200лв, получени от майка й по договор за опрощаване на вземане от 22.08.2005 г., като вземането е заем от 2001 г., 20 000 лв. дадени в заем по договор от 15.09.2005 г. от Даниела Николаева, като съдът е приел, че не са оборени констатациите в РА по чл. 124 ДОПК, не е доказано предоставянето в заем на тези суми и е отхвърлил жалбата. За 2006 г. съдът е приел, че не са представени доказателства, оборващи констатациите на органа по приходите, че Ангел Калмушки и Йордан Бояджиев не са имали възможност да предоставят в заем на жалбоподателката 51 000 лв., от които осчетоводени по сметка 499 - други кредитори 50 000 лв. Приел е също, че представената разписка за връщане на суми не доказва предоставяне на заемни средства, тъй като в нея не е посочено за договор от коя дата се отнася. Съдът е приел, че разходите на търговеца надвишават приходите и правилно ревизията е проведена по чл. 122 ДОПК и е определена данъчната основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. За 2004 г. доводът на втория касатор, че не е доказано предоставяне на средства в толкова висок размер от Иван Мерджанов е основателен. Правилно органът по приходите и съдът са възприели като недостоверни изходящите от Маринова разписки за получени заемни средства по договори за заем с физически лица и роднини, представени при извършване на ревизията след повторно искане от 14.1.2008 г., които не би следвало да са в нея за непогасените към тази дата заеми. Ревизията е започнала на 10.12.2007 г., на 11.12.2007 г. е изпратено първото искане за представяне на документи, касаещи периода, в отговор на което не са представени заемните договори и разписките, а са изпратени след второто искане от 14.01.2008 г. до Маринова. Съдът е дал указания на жалбоподателката да представи доказателства в подкрепа на твърденията си по чл. 171, ал. 4 АПК и обосновано е приел, че за 2006 г. фактическите констатации в РА не са оборени в производството пред съда. Необоснован е изводът на съда, че е доказано плащане на заемни средства от Иван Мерджанов на Маринова. Писмените обяснения на някои от заемодателите са изпратени на ревизиращите органи, не са събрани по чл. 57 ДОПК и не установяват факта на предаване на договорените заемни средства. Лицата, дали обясненията не са разпитани от съда като свидетели и за предаване на сумите по договорите за заем по делото не са представени никакви доказателства. Съдът е обсъдил подробно доводите на жалбоподателката и правилно е приел, че са налице условията на чл. 122 ал. 1 ДОПК за извършване на ревизия при особени случаи. Посоченото в РА основание само по т. 7, въпреки, че са изложени фактически констатации и за т. 2 - укрити приходи от дейността, осчетоводени по сметка 499 - други кредитори като задължение не е основание за отмяна на РА, след като за извършване на ревизия при особени случаи е достатъчно наличието на едно от условията по чл. 122, ал. 1 ДОПК, а непълната квалификация може да бъде прецизирана от съда при обжалването по съдебен ред. Пропускът на съда да направи това не е съществен, тъй като не опорочава крайните правилни изводи на съда за законосъобразно проведена ревизия за 2004 г. и 2006 г. при особени случаи. Решението в частта, с която е отменен РА в частта за 2004 г. следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата в тази част. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата за 2006 г. е правилно и следва да бъде оставено в сила. За 2005 г. - видно от РА и РД в годишната данъчна декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) Маринова е декларирала надвнесен данък 215, 76лв, който с АПВ № Р-656/19.10.2006 г. е прихванат за погасяване на изискуеми вземания на основание чл. 129 ДОПК. Цитираният АПВ не е приложен в преписката, въпреки, че представлява част от нея, щом е цитиран в РД и РА. Съдът следваше да задължи ответника да представи цитирания АПВ, за да прецени неговото отражение върху валидността на РА за 2005 г., ако АПВ е влязъл в сила, ревизията започнала със ЗВР № 1061/6.12.2007 г., връчена на 10.12.2007 г. е следвало да се извърши по чл. 133 и 134 ДОПК, тъй като с влезлият в сила АПВ данъчната администрация е признала, че за 2005 г. по ЗОДФЛ (отм.) Маринова е надвнесла данък и няма задължения. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка относно валидността на РА в частта за 2005 г. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. следва да бъде отменено, а делото в тази част следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да се приложи цитирания АПВ и съдът да се произнесе по валидността на РА за 2005 г. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,