Решение № 12920 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14650/2017 г.

Решение № 12920 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14650/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие"-Разплащателна агенция (ДФЗ), подадена чрез пълномощника му адвокат М. Папазова, против решение № 6153 от 31.10.2017 г., постановено по адм. д. № 610/2017 г. от Административния съд София-град. С него е обявена за нищожна заповед № 03-РД/791 от 24.02.2016 г. на касатора в настоящото производство и при условията на чл. 173, ал. 2 АПК административната преписка е изпратена органа за ново произнасяне, съобразно мотивите на съдебното решение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи, че то е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи касаторът твърди, че съдът не му е указал да представи доказателства относно избора на Р. П. за изпълнителен директор на ДФЗ, нито за спазване на реда, предвиден в чл. 18, ал. 3 ЗПЗП. По този начин е нарушил служебното начало и правото на защита на страната. На следващо място касаторът твърди, че изводът направен от съда относно материалната незаконосъобразност на заповедта е неправилен, както защото е недопустим, а освен това е обоснован със заключение на вещо лице, което е излязло извън предмета на поставената му задача. Към касационната жалба са приложени и доказателства в подкрепа на наведените касационни основания за отмяна. По изложените съображения в жалбата касаторът моли съда, да отмени съдебното решение. Претендира присъждане на разноските пред касационната инстанция, по представения договор за правна защита и съдействие и доказателства. От ответната страна по касация Я. К. е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат М. Петрова, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на съдебния акт. По изложените съображения в отговора, който се поддържа и в съдебно заседание ответникът моли съда, да не уважава касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски по представения договор за правни услуги и списъка към него. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че съдът е дал възможност на административния орган да представи доказателства относно компетентността си, което той не е сторил. Освен това прокурорът счита, че оплакванията против заключението на допусната съдебно-техническа експертиза са неоснователни. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и против неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От данните по делото се установява, че Я. К. от [населено място], регистриран като земеделски производител, е подал заявление за подпомагане по подмярка 4. 1 "Инвестиции в земеделски стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални активи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. Заявлението за подпомагане с ИД № 01/04/1/0/02805 е с предмет на инвестиции по проект "Доставка и монтаж на биооранжерия" в УПК II-056017, в местността "Бански път", землище на с. Баня, община Разлог, закупуване на технологично оборудване". В резултат на извършени проверки на заявлението за подпомагане, на основание чл. 37, ал. 1, т. 3 от Наредба № 9 от 21.03.2015 г. за прилагане на подмярка 4. 1 "Инвестиции в земеделски стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални активи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., наричана в изложението само "Наредба № 9", е било установено, че проектът на Я. К. не отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 3 от Наредба № 9. На основание чл. 20а ЗПЗП, чл. 42, ал. 1, чл. 39, ал. 1, т. 1 и 4 във връзка с чл. 22, ал. 1, ал. 2 и 3 от Наредба № 9 изпълнителният директор на ДФЗ е издал заповед № 03-РД/791 от 24.02.2016 г., с която е отказал финансиране на заявлението за подпомагане. Тази заповед Я. К. е обжалвал пред министъра на земеделието, храните и горите, който не се е произнесъл в срок. По жалбата министърът се е произнесъл със заповед № РД 20-536 от 11.11.2016 г., като е оставил без уважение жалбата. Я. К. е обжалвал заповедта на изпълнителния директор на ДФЗ пред Административния съд София-град с твърдения за нищожност. Твърденията за нищожност са били относно материалната незаконосъобразност на заповедта. Административният съд София-град при проверка за процесуалната допустимост на жалбата е изложил мотиви относно спазването на срока за подаване на жалба, като е приел, че е сезиран почти три месеца след изтичането на преклузивния срок за обжалване. Поради това, че жалбата е била с доводи за нищожност я е приел за разглеждане по същество. Процесуалният представител на ДФЗ относно компетентността на изпълнителния директор е представил заверено копие от протокол № 70 от заседанието на Управителния съвет, състояло се на 27.11.2014 г. С т. 2 от него за изпълнителен директор на фонда е избран Р. П. Представен е бил и протокол № 109 от заседанието на Управителния съвет, състояло се на 15.02.2017 г. В т. 1 от него е взето решение за освобождаването на Р. П. като изпълнителен директор на фонда. По този начин ответната страна – изпълнителният директор на ДФЗ е доказала, че заповедта, предмет на жалбата, е издадена от компетентен орган. По искане на адвокат-пълномощника на жалбоподателя съдът е изискал цялата административна преписка по издаване на обжалваната заповед, която е била представена с опис – лист 590 от делото, направен в съпроводителното писмо, съответно приета от съда в проведеното на 30.05.2017 г. съдебно заседание. По искане на жалбоподателя съдът е допуснал и изслушване заключение на вещо лице с поставена задача относно икономическата жизнеспособност на проекта, както и да се даде отговор дали икономическите показатели за възвръщаемост, нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвръщаемост и липсата на рентабилност са коректно изчислени от страна на фонда. В проведеното на 3.10.2017 г. съдебно заседание съдът е приел заключението на експерта и е дал ход по същество на съдебните прения. В мотивите на решението първоинстанционният съд е описал фактите по спора относно подаденото заявление за подпомагане по посочената мярка, съдържанието на обжалваната заповед. Описал е и заключението на приетата експертиза, като е повторил установените от вещото лице икономически показатели на проекта, всичките от които са били положителни и несъвпадащи с установеното в заповедта от страна на фонда. В частта от правните си изводи относно компетентността на органа издал заповедта, съдът се е позовал на служебно известното му съдебно решение от 21.11.2014 г. по гр. д. № 4657/2014 г. на Софийския районен съд, с което е било отменено като незаконосъобразно уволнението на бившия изпълнителен директор на фонда М. Н., извършено със заповед № РД-15-650 от 10.07.2014 г. на министъра на земеделието и храните, а понастоящем министъра на земеделието, храните и горите, който е бил възстановен на предходно заеманата длъжност, преди уволнението. Съдът се е позовал и на протокол № 91 от 28.12.2015 г. от заседание на Управителния съвет на фонда, като с решение по т. 2. 1 М. Н. е бил възстановен на работа на длъжността изпълнителен директор. С т. 2. 2 от същото заседание Управителния съвет е взел решение за прекратяване на трудовото правоотношение с М. Н., който е бил освободен от длъжността изпълнителен директор на основание чл. 328 КТ, чрез отзоваване. Тъй като оспорената заповед е била издадена на 24.02.2016 г. след заседанието на Управителния съвет на фонда, състояло се на 28.12.2015 г. първоинстанционният съд е направил правен извод, че след тази дата ответната страна по спора не е представила доказателства относно законосъобразно проведен избор относно Р. П., поради неспазване на предвидената в чл. 18, ал. 3 ЗПЗП съгласувателната процедура. Въз основа на това е приел, че обжалваната заповед е била издадена от некомпетентен орган – основание за нищожност по чл. 146, т. 1 АПК. В следващата си част от мотивите, съдът е обсъдил заключението на вещото лице, повторил е съдържанието на раздел IV от Приложение № 5 "Показатели за оценка на ефективността на инвестицията и финансовите показатели (изчисляват се отделно както по проекта, така и за цялата дейност на кандидата) към Наредба № 9, относно Нетна настояща стойност NPV, която трябва да е по-голяма от 0, вътрешната норма на възвръщаемост IRR, при която r трябва да е по-голямо от 6%, индекс на рентабилност на проекта PI, който също трябва да е по-голям от 1, а срокът на изкупуване на инвестициите трябва да е в рамките на бизнес-плана. Без да съобрази представените по преписката многобройни доказателства съдът е приел, че показателите за икономическата жизнеспособност на проекта не съответстват на отразеното в обжалваната заповед. Отразените стойности в заповедта изобщо не са съответствали на тези в бизнес-плана, поради което съдът е направил извод, че е с обжалваната заповед съществено е нарушен принципът на съразмерност по чл. 6, ал. 1 АПК. Приел е, че заповедта е нищожна поради материална незаконосъобразност. Като краен извод е обявил заповедта за нищожна и при условията на чл. 173, ал. 2 АПК е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Решението е неправилно. То е постановено при допуснато осъществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, което налага неговата отмяна и постановяване на ново решение при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, тъй като не се налага събирането на нови доказателства. Към касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ е приложен заверен препис от протокол № 91 от състоялото се на 28.12.2015 г. заседание на Управителния съвет на ДФЗ. С т. 2. 1 от него въз основа на влязло в сила решение на Районен съд-София по гр. д. № 4657/14 г. М. Н. е възстановен на длъжността изпълнителен директор на ДФЗ. С т. 2. 2 на основание чл. 338 КТ е прекратено без предизвестие трудовото правоотношение на М. Н. чрез отзоваване, като същият е освободен от длъжността изпълнителен директор на фонда. От анализа на така представеният протокол от заседанието на Управителния съвет се установява, че М. Н. е възстановен на предишната си длъжност на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ и в същия ден на основание чл. 388 КТ е прекратено трудовото му правоотношение с фонда, чрез отзоваване. Тези решения показват, че по отношение на М. Н. не е изпълнена в цялост процедурата по чл. 345 КТ, тъй като той не е бил поканен и не е заел длъжността, на която е съдебно възстановен в срок от две седмици след влизане в сила съдебното решение. Възстановяването на длъжността изпълнителен директор е последвано от незабавно преустановяване с вземането на следващото решение за освобождаването му от тази длъжност без предизвестие. Управителният съвет не е вземал каквото и да било решение за прекратяване на трудовото правоотношение на надлежно избрания към този момент изпълнителен директор Р. П.. След като то не е прекратено, нито с нарочно решение на съвета, нито със заемане на длъжността от предходния изпълнителен директор, то трудовото правоотношение на Р. П., като изпълнителен директор, възникнало от 27.11.2014 г. е продължило и след 28.12.2015 г. без необходимост от провеждане на нова процедура по чл. 18, ал. 3 ЗПЗП. Следователно Р. П. е бил компетентен да упражнява всички правомощия на административен орган и издадената от него оспорена заповед не е нищожна. Ако административният съд бе обсъдил този протокол, представен и пред него ведно с относимите разпоредби от КТ, вероятно щеше да достигне до различни правни изводи от направените. От това следва, че решението на административния съд в частта, в която заповедта на изпълнителния директор е обявена за нищожна, поради липса на компетентност е неправилно, което налага отмяна на решението в тази част. Решението на пръвоинстанционният съд в частта, в която заповедта е обявена за нищожна поради нарушение на материалния закон е също неправилно. По правило нарушението на материалния закон касае правилността на акта, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора, т. е. не е издаден на основание на нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. В конкретния случай в заповед № 03-РД/791 от 24.02.2016 г. са посочени както правните, а така също и фактическите основания за издаването й. Правните основания са чл. 20а ЗПЗП, чл. 42, ал. 1, чл. 39, ал. 1, т. 1 и 4 във връзка с чл. 22, ал. 1, ал. 2 и 3 от Наредба № 9. Фактическите основания са констатациите при извършените проверки на заявените данни, представените документи и другите обстоятелства, свързани със заявлението за подпомагане по проекта. Заявените за безвъзмездно финансиране разходи са били общо в размер на 2 215 542, 44 лв. От тях за строително-монтажни работи разходите са били в размер на 1 192 208, 12 лв., разходи за технологично оборудване – 818 719, 59 лв., за земеделска техника – 136 614, 73 лв. и за изготвяне на бизнес-план – 68 000 лв. От приложения към проекта нотариален акт, е било установено, че инвестицията ще се извърши в имот с площ от 3 000 кв. м като предвидената застроена площ, съгласно разрешението за строеж № 20 от 14.05.2015 г., е 2 100 кв. м, съгласно приложения чертеж, заверен от правоспособно лице, а застроената площ е 1967 кв. м, която площ е използвана за изчисляване на максимално допустимите разход за СМР. Референтните цени за извършване на СМР, са определени със заповед № 03-РД/1634 от 27.08.2015 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-приложена на лист 669-670 от папка III-55. Голяма част от заявените активи не са съответствали на изискванията на чл. 25, ал. 3, т. 3 от Наредба № 9, според която разпоредба към проекта се прилагат подробни количествени сметки за предвидените СМР. Не са били одобрени и разходи за инвестиции за напояване, поради което одобрението на СМР за изграждане на оранжерия е останало в размер на 190 754, 91 лв. Разходите за технологично оборудване са одобрени в размер на 496 689, 80 лв., за земеделска техника – в размер на 96 049, 61 лв. Общо одобрените разходи за финансиране са били одобрени в размер на 783 494, 31 лв. При заявен и одобрен интензитет на помощта в размер на 70% от общо допустимите разходи, одобрената финансова помощ е останала в размер на 548 446, 02 лв. При направения анализ на представения бизнес-план е било установено, че нетната му настояща стойност (NPV) е "-178 004, 21", а тъй като NPV отразява ефекта на времето върху очаквания паричен поток през периода на инвестицията, който е бил 10 години, и като условие тя трябва да е положителна величина, а в случая е отрицателна, това е довело до извод извод, че тя не отговаря на условието да е положителна величина. В Заповедта са посочени и останалите стойности, които се съдържат в раздел IV от Приложение № 5 "Показатели за оценка на ефективността на инвестицията и финансовите показатели (изчисляват се отделно както по проекта, така и за цялата дейност на кандидата) към Наредба № 9, като получените стойности са различни от тези, показани в проекта към бизнес-плана. Така посочените фактически основания за издаването на заповедта сочат, че те са обосновани и доказани, от което следва, че заповедта не страда от порока нарушение на материалния закон до степен на нищожност. нищожност материална законосъобразност. След като оспорената заповед не страда и от този порок, то жалбата против нея с е неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. По разноските: Поради неоснователност на жалбата искането за присъждане на разноски на жалбоподателя следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Пред административния съд административният орган е бил представляван от юрисконсулт, който е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение в молбата му на лист 601. Искането е основателно, но не в посочения размер, тъй като спорът е само относно законосъобразността на заповедта, респективно нейната нищожност. Спорът не е с материален интерес. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора юрисконсултското възнаграждение следва да се определи в размер на 200 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, което Я. К. следва да заплати на ДФЗ. Пред касационната инстанция ДФЗ е представлявано от адвокат М. Папазова, която е представила списък на разноските в размер на 17 019, 17 лв. и доказателства, че са направени. Същевременно адвокат Петрова-пълномощник на Я. К., е направила възражение за прекомерност за договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание чл. 78, ал. 5 ГПК с оглед на фактическата и правна сложност на спора настоящият съдебен състав намира, че адвокатското възнаграждение на адвокат Папазова следва да се уважи до размер на сумата от 8 000 лв., съобразно и заплатеното възнаграждение за същия обем работа на адвокат Петрова от Я. К. Ответникът по касация ще следва да заплати на ДФЗ на основание чл. 143, ал. 3 АПК общо разноски в размер на 8 200 лв. Воден от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение