Решение № 11869 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8287/2014 г.

Решение № 11869 от 8.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8287/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Неострой" ЕООД, "Алди Комерс Груп" ЕООД и "Валмекс" ЕООД - участници ДЗЗД "Спорт - Груп 5" срещу решение № 568 от 08.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-376/388/2014 г. С тази касационна жалба решението е обжалвано само в частта по т. 3 от диспозитива, с която оставена без уважение жалбата на участника ДЗЗД "Спорт - Груп 5" срещу решение № РД 02-88 от 10.03.2014 г. на кмета на община Ново село за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на спортен комплекс в с. Ново село, общ. Ново село, финансиран по договор № 05/321/01169 с ДФ "Земеделие", открита с решение № РД 02-2721 от 31.10.2013 г. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отмени акта на възложителя за отстраняване на този участник и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Срещу същото решение е подадена касационна жалба от "Булстрой Груп" ООД. С тази касационна жалба решението е обжалвано в частта на т. 1 и т. 2 от диспозитива, с които е отменен оспорения акт на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценяване на техническите предложения. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението в тази обжалвана част, поради което прави искане за отмяна. Касационна жалба срещу диспозитива по т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 от решение № 568 от 08.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-376/388/2014 г. е подадена от кмета на община Ново село. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваните части и постановяване друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от участниците в ДЗЗД "Спорт - Груп 5, поради което предлага решението, в частта обжалвана с тази жалба да бъде оставено в сила. По отношение на касационните жалби, подадени от "Булстрой Груп" ООД и кмета на община Ново село дава заключение, че са основателни само в частта по отношение на установеното нарушение по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и то с оглед представените в касационното производство доказателства. В останалата част дава заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Неострой" ЕООД, "Алди Комерс Груп" ЕООД и "Валмекс" ЕООД - участници ДЗЗД "Спорт - Груп 5" е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането на тази касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на "Булстрой Груп" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е допустимо. Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на кмета на община Ново село е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД 02-88 от 10.03.2014 г. на кмета на община Ново село за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на спортен комплекс в с. Ново село, общ. Ново село, финансиран по договор № 05/321/01169 с ДФ "Земеделие", открита с решение № РД 02-2721 от 31.10.2013 г. Решението е оспорено от участника ДЗЗД "Спорт - Груп 5", който е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като законосъобразен акта на възложителя в тази оспорена част. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че в документацията за участие във възлагателната процедура е поставено минимално изискване към участниците да имат изпълнени през последните 5 години не по- малко от два договора за СМР, сходни с предмета на поръчката, от които най-малкото един да е за сграда или съоръжение за спорт по смисъла на т. 9 Приложение № 2 към от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. При провеждане на възлагателната процедура комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изпълнила задълженията си по чл. 68, ал. 9 и ал. 11 от ЗОП и от представените доказателства за доказване на това квалификационно изискване, правилно е прието, че дейностите "Изкоп с багер в земни почви при нормални условия на транспорт, насип от трошен камък с уплътняване през 25 см. и превоз на земни маси/само хумус/ с камион на 15 км" на Спортен комплекс Горна Малина УПИ IIV, кв. 55, с. Горна Малина", не могат да бъдат определени като обект, сходен с предмета на поръчката, съобразно разписаната от възложителя дефиниция за сходност, а именно "строително-монтажни работи на сгради и съоръженията за обществено обслужване и на самостоятелните обекти за обществено обслужване в сгради съгласно номенклатурата в Приложение № 2 към Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи", на най-малко 1 сграда или съоръжение за спорт по смисъла на т. 9 от Приложение № 2 към Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Като неоснователни са преценени и останалите възражения на оспорващата страна във връзка с изпълнение на изисквания на възложителя за подбор. КЗК е приела, че представените доказателства за изпълнение на обект "Архитектурно-ландшафтно обновяване на парк и изграждане на детски площадки гр. Попово" от участник в обединението не могат доведат до извод, различен от този който е мотивирал комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП да предложи участника за отстраняване. КЗК е приела, че дори и при най-широкото тълкуване на легалната дефиниция за спортен обект и спортно съоръжение не може да доведе до извод, че изпълнение на строителство на детска площадка покрива изискванията на възложителя за изпълнение на два договора за СМР, сходни с предмета на поръчката, от които най-малкото един да е за сграда или съоръжение за спорт по смисъла на т. 9 Приложение № 2 към от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на участника ДЗЗД "Спорт- Груп 5" Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано и във връзка с жалба, подадена от ДЗЗД "Обединение Ново село 2014 г". С тази жалба решението на възложителя е оспорено в частта, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като основателен довода на оспорващата страна, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно тези изисквания комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е длъжна да посочи в протоколите мотиви и аргументи за извършеното оценяване на съответните технически показатели. Това задължение за помощния орган на възложителя е от съществено значение, особено в хипотезата на методика, предполагаща субективизъм при оценяването, тъй като немотивирането на получените технически оценки би било нарушение на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че липсата на адекватни и относими към естеството на конкретните технически предложения мотиви е по своята същност съществен порок в процедурата за възлагане на обществена поръчка, който порок рефлектира и върху крайния акт на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при провеждане на процедурата е допуснато и друго нарушение, изразяващо се в неизлагане на мотиви при приемане на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, представена от участника класиран на първо място и определен за изпълнител. В протокол № 2 от работата на комисията по провеждане на процедурата е посочено, че въпросната обосновка е представена в срок и е извършена преценка от страна на комисията на обективността на посочените в обосновката обстоятелства. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обвързано с наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5, както и с това дали тези обстоятелства са обективни (чл. 70, ал. 3). КЗК е приела, че комисията, респ. възложителят са длъжни да посочат в протоколите или решението мотиви и аргументи както за приемането на писмена обосновка от участника, направил по-благоприятно предложение, така и за нейното неприемане, като мотивите следва да са конкретни и свързани с естеството на по-благоприятното предложение. В случая липсват мотиви, поради които комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е преценила, че в случая са налице обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП. Останалите доводи на жалбоподателя ДЗЗД "Обединение ново село 2014г" са преценени като неоснователни и недопустими за разглеждане, като наведени след изтичане на срока за оспорване на акта на възложителя. По жалбата на "Неострой" ЕООД, "Алди Комерс Груп" ЕООД и "Валмекс" ЕООД - участници ДЗЗД "Спорт - Груп 5". Настоящият състав приема, че решението, в частта с която е оставена без уважение жалбата на този участник във възлагателната процедура е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. В т. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка е заложено изискване за доказване на техническите възможности на участниците в процедурата, а именно да представят списък на основните договори за строителство, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата, определена като краен срок за получаване на офертите (в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си), придружен от заверени от участника копия на препоръки за добро изпълнение. Списъкът следва да се представи в оригинал и да съдържа най-малко: вида на обекта, обща РЗП на обекта, предмет на договора, дата и възложител. Препоръките трябва да посочват най-малко стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Възложителят си запазва правото да извършва проверки за съответствие на препоръките с действително извършената работа. При установяване на несъответствие, участникът се отстранява от процедурата. Като минимално изискване в указаната част на обявлението към участниците е заложено условие те да имат изпълнени през последните 5 години не по-малко от 2 договора за СМР, сходни с предмета на поръчката, от които най-малкото 1 да е за сграда или съоръжение за спорт по смисъла на т. 9 Приложение № 2 към от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Възложителят е предвидил, че "Сходни с предмета на поръчката" са СМР на сгради и съоръженията за обществено обслужване и на самостоятелните обекти за обществено обслужване в сгради съгласно номенклатурата в Приложение № 2 към Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Правилна е преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че представените от участника договори за доказване на техническите възможности не отговарят на изискванията на възложителя за изпълнение на дейности сходни с предмета на поръчката. Изпълнение на строителни дейности, които не са в обхвата на специфичните за строителство на спортно съоръжение, не може да се прецени като изпълнение на предвиденото от възложителя условие. Извършване на строителни работи като изкоп на земни маси, насип с трошен камък и извозване на земни маси с камион са присъщи за всеки вид строителство и не са определящи за функцията на строителството по предмета на поръчката. Предвиденото от възложителя изискване дава възможност да се установи специфичния опит на участника в изпълнение на строежи, сходни по своята функционалност със предвиденото строителство. Представените от касационния жалбоподател доказателства не са такива, които да удостоверят, че има опит в изпълнение на строеж на спортно съоръжение. Поставените от възложителя изисквания за подбор имат за цел да осигурят участие на изпълнители с опит в специфичното строителство на спортно съоръжение. Нито изпълнението на строителни работи като изкоп на земни маси, насип с трошен камък и извозване на земни маси с камион, нито изпълнение на детска площадка са присъщи за специфичното строителство по предмета на поръчката. Не е налице разширително тълкуване на изискването на възложителя, както се твърди в касационната жалба. В случая както комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, така и Комисията за защита на конкуренцията правилно са приложили предвидените от възложителя изисквания и са стигнали до правилен извод, че офертата на участника ДЗЗД "Спорт - Груп 5" не отговаря на изискване на възложителя, предвидено в т. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обществената поръчка. Законосъобразен е извода на КЗК, че оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя подлежи на отстраняване, както е сторено с обжалваното решение, поради което оспорването като неоснователно е отхвърлено. По тези доводи настоящият състав счете, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, обжалвано от ДЗЗД "Спорт - Груп 5" в частта му по т. 2 от диспозитива е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Булстрой Груп" ООД и кмета на община Ново село. Настоящият състав счете, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с допуснати нарушения по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП са незаконосъобразни и необосновани с оглед представените пред тази инстанция писмени доказателства. За да стигне до правен извод за допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците, КЗК е приела, че в протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е отразена аналитичната дейност на комисията, поради което не може да бъде осъществен контрол за законосъобразното прилагане на методиката за оценка на офертите по техническите показатели. Пред настоящата инстанция са представени експертните оценки на членовете на комисията арх. Михаил Праматаров - външен експерт и инж. Пламена Кръстева Петкова, които притежават професионална компетентност по предмета на поръчката. В тези експертни оценки са изложени подробни мотиви, обективиращи аналитичната дейност по оценка на техническите предложения на допуснатите до този етап участници. В протокол № 2 на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите изрично е отбелязано, че поставените оценки на техническите оферти на допуснатите кандидати е определена на основание експертните оценки на членовете на комисията. При това положение, настоящият състав намира, че оценката не техническите оферти е извършена при спазване на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като експертната оценка, обективираща аналитичната дейност на членове на комисията, притежаващи необходимата професионална компетентност, е извършена в отделен акт, който следва да се счита неразделна част от протокола на комисията. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че не е допуснато нарушение при провеждане на възлагателната процедура при оценка на техническите предложения на участниците. Настоящият състав прецени като законосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на установеното нарушение при приемане на писмена обосновка на участника "Булстрой Груп" ООД по показател П2 - "Срок за изпълнение на поръчката". С касационните жалби са изложени доводи, че приемането на представена от участника писмена обосновка е кръга на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и не подлежи на контрол в производство по преразглеждане на акта на възложителя. Твърди се, че в случая формалните изисквания за закона са спазени, като комисията изрично е посочила кои от обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП са налице. Тези доводи не се споделят от настоящият състав. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при приемането на обосновката на класирания на първо място участник. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на контрола по преразглеждане на акта на възложителя. Разпоредбата на чл. 169 от АПК, която е приложима на основание чл. 122з от ЗОП, изрично предвижда, че в тези случаи КЗК е длъжна да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид още и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП попадат. Формалното посочване на хипотезите по т. 2, т. 3 и т. 4, не е достатъчно да се приеме, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е анализирала представената обосновка. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, съставлява съществено нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. По тези доводи настоящият състав прецени като законосъобразни и обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на установеното нарушение на процедурните правила във връзка с приемане на изискана от участник, класиран на първо място, писмена обосновка на предложението по показателя П2 - "Срок за изпълнение на поръчката". Предвид на изложеното и във връзка с касационните жалби, подадени от "Булстрой Груп" ООД и кмета на община Ново село, следва да се отмени обжалваното решение, в частта по отношение на постановения диспозитив в т. 2, определящ етапа от който следва да проведе новата процедура. С този диспозитив е разпоредено след връщане на преписката за провеждане на нова процедура това да стане от установеното незаконосъобразно действие, а именно разглеждане и оценяване на техническите оферти на допуснатите до този етап участници. Тъй като настоящият състав приема, че на този етап не е допуснато нарушение, а това е станало на етап - приемане на писмена обосновка на участника "Булстрой Груп" ООД по отношение на показател П2 - "Срок за изпълнение на поръчката", процедурата следва да бъде върната на етапа разглеждане на обосновката на участника при спазване на указанията, дадени в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. В останалата обжалвана част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото няма основание да бъде изменено решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която са присъдени сторени в производството разноски. Ответникът в производството кмета на община Ново село дължи на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, на оспорващата страна разноски по делото в доказания размер. При изхода на делото в касационното производство няма основание за изменение на решението в тази част, тъй като обжалваното решение, в частта с която се отменя акта на възложителя остава в сила. Воден от горното и на основания чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение