Решение № 10319 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7607/2015 г.

Решение № 10319 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7607/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от министъра на земеделието и храните чрез процесуален представител против Решение № 406 от 19.05.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-224/233/15.04.2015 г., в ЧАСТТА му, с която по жалбата на СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие" е отменено като незаконосъобразно Решение № РД 52-30/24.03.2015 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС /до предоставяне поддържането на КВС на АГКК по реда на ЗКИР/", В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3: Съдебен район Пещера (общ. Пещера, Брацигово, Батак). В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, които навеждат касационно-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а именно, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Основно се твърди, че КЗК, не е съобразила становище на МЗХ с изх. № 37-90/20.04.2015 г., не го е обсъдила в мотивите си, а отделно от това се твърди, че указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени с обжалваното понастоящем решение са неясни, а и поради това неизпълними. При тези и други доводи допълнително развити в писмено становище от процесуален представител, моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "Геокадинженеринг" ООД, не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - СД "А. Н. С Стамболиеви и сие", чрез процесуален представител адв. Митов релевира доводи за неправилност на решението на КЗК. Заинтересованата страна - "Сървей груп" ЕООД, не ангажира становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Геобиб" ООД в писмено становище от процесуален представител релевира доводи за основателност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационна основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да постанови решението в обжалваната част, КЗК по съществото на спора е приела, че в методиката за оценка не са разписани правила за оценяване на офертите на участниците по отделните подпоказател, но независимо от това, комисията по чл. 34 ЗОП в Протокол № 2/18.02.2015 г. е описала предложенията на участниците с по едно изречение и е изложила мотиви, некореспондиращи на съдържанието на съответния подпоказател, тъй като тя е решила да присъди точките "пропорционално", като например по подпоказателя "Разпределение на екипите" "във връзка с предложените от участниците брой екипи", т. е. с оглед нейната субективна преценка, без същата да анализира в конкретика предложенията на участниците в съвкупност от разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техника и автомобили, които участникът ще ползва за изпълнението на поръчката. В този смисъл оценяването е преценено като немотивирано и не дава яснота кой участник в каква степен ще изпълни изискванията на възложителя и законодателя по отношение на техническите дейности за поддържане на КВС в съдебен район Пещера. Установено е, че по отношение подпоказателя "Разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техника и автомобили, които участникът ще ползва за изпълнението на поръчката", единствено е посочен максимален брой точки - 3, т. Същевременно в образеца на Техническа оферта - Приложение № 4 от документацията, стр. 2 е записано, че към настоящото предложение участникът прилага и е част от него "разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, техника и автомобили, които участникът ще ползва за изпълнението на поръчката". Следователно възложителят е указал на участниците, че същите следва да представят такова приложение в техническата си оферта, което да включва информация, както за разпределение на дейностите на специалистите в екипа/екипите, така и за техниката и автомобилите, необходими за изпълнение на поръчката, като всеки участник следва да прецени какъв начин на организация ще използва с оглед на нормативните изисквания за дейността и естеството на работата. Именно въз основа на направените от участниците предложения комисията следва да присъди определен брой точки, които да отразяват извършената съпоставка на офертите. Комисията е изложила следните мотиви за оценяването на участниците: "По отношение на оценките за разпределение на екипите комисията счете, че във връзка с предложените от участниците брой екипи и с оглед пропорционалното оценяване по този подпоказател точките се разпределят, както следва: 3 точки ще получи участникът, предложил в организацията 3 екипа за обезпечаване на изпълнението на поръката; 2 точки ще получат предложилите по 2 екипа за обезпечаване на изпълнението на поръката; 1 точка ще получи СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие", поради това, че няма конкретно сформирани екипи." Аналогични са изводите за оценката на подпоказателя "Организация на полските дейности". По този показател на СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие" са дадени 2 точки поради "недостатъчно подробни и конкретни описания на организацията на полските дейности". Преценено е от КЗК, че не става ясно в кои части и по отношение на кои дейности липсва конкретика като комисията по чл. 34 ЗОП отново е използвала своята субективна преценка, без да анализира в конкретика предложенията на участниците и оценяването се явява немотивирано и не дава яснота кой участник в каква степен ще изпълни изискванията на възложителя и законодателя по отношение на техническите дейности за поддържане на КВС в съдебен район Пещера. Относно подпоказателя "Честота на обмен на данните и материалите и актуализацията на цифровите модели с ОСЗ" е установено, следното: Съгласно документацията за участие - методиката и образеца на техническа оферта /Приложение № 4/, от участниците се изисква в техническото си предложение да посочат "Честота на обмен на данните и материалите и актуализацията на цифровите модели с ОСЗ", като максималният брой точки за честотата на обмен е 3, т. От това следва, че от участниците се изисква в своите предложения да посочат конкретна честота на обмен на данни и материали, а освен това и честота на актуализация на цифрови модели. В своята оферта, "Геобиб" ООД е посочило, че "обменът на данни и материали с ОСЗ ще се осъществява ежедневно", а СД "А. Н. С. Стамболиеви и с- ие" в своята техническа оферта сочи, че ежедневно ще се проверява в ОСЗ за постъпили заявления и че "обменът на данни ще се извършва ежеседмично или при извършено изпълнение на поръчката" . При така направените предложения, оценъчната комисия към възложителя констатира, че "Геобиб" ООД не е посочил обмена на цифрови модели, а за СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие" е отчетено, че "актуализиране на цифрови модели ще се извършва ежеседмично или след изпълнена поръчка", без да е направена констатация за липса на посочване на честота на обмена на данни и материали или актуализация на цифрови модели. И двете дружества са оценени с 1 точка по този подпоказател с мотив, че "не е предвидена конкретна честота на обмен или на данни и материали или на цифрови модели". При това положение КЗК е приела, че "не става ясно по какви критерии помощният орган към възложителя е извършил самото оценяване". Отчетено е обстоятелството, че по отношение на "Геобиб" ООД липсва посочен обмен на цифрови модели и е поставена оценка от 1 точка с горепосочения мотив и същият мотив е изложен и за поставената оценка на СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие", въпреки че констатация за липса на посочена честота на обмен, както на данни, така и на актуализация, не е направена. Предвид всичко установено, КЗК е приела, че липсват яснота и мотиви, касаещи извършеното оценяване и по този подпоказател. При извършения контрол за законосъобразност на обжалваното решение и на основанията посочени в жалбата СД "А. Н. С. Стамболиеви и с-ие", КЗК е обсъдила всички посочени доводи и като краен резултат ги е приела за основателни. Обсъдени са протоколите от работата на комисията, при което е установено, че комисията е не обсъдила направените от участниците технически предложения, не е отчела е положителните и отрицателните страни съобразно с утвърдените изисквания на методиката, отделно не са описани предложенията по степен на изпълнение на изискванията по отделните подпоказатели, които подлежат на оценка и отделно при оценяването не са посочени мотивите за присъдените точки, съобразно възприетите в документацията изисквания към съответния техническия показател, като е изложила относими мотиви. Комисията по чл. 34 ЗОП не е изложила фактически констатации и не е извършила обективен анализ на представените оферти като разписаните констатации само формално съответства на указанията в методиката за оценка поради което и методиката не е приложена правилно по отношение на оценяването на участниците по тази обособена позиция. Решението е правилно. Относно релевираните доводи за неправилност на решението на КЗК касаещо начина и в частност критериите на оценяване, следва да се има предвид, че законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 ЗОП по този показател се преценява само с оглед спазване на приетата методика и критерии за оценяване. По силата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. Следователно императивното изискване на законодателя е отразяване резултатите от оценяването, кратко описание на предложенията и оценки по всеки от показателите. От визирания нормативен текст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 72, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ЗОП - в случаите на отстраняване на участник и на излагане на особено мнение на членове от комисията. Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви, съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. Оспореното оценяване на техническите предложения е отразено в протокол № 2/18.02.2015 г. от заседание на помощната комисия, който е съставен при разглеждането и оценяването на отделните технически предложения. Оценяването на техническите оферти е обективирано в цитирания протокол, в който е изложено описание на депозираното предложение за изпълнение на поръчката, същото е обсъдено по показателите и компонентите, които съдържа и е оценено без излагане на каквито и да е било качествени или количествени аргументи за сравнение на офертите една спрямо друга. От текста на протокола се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е действал по един и същ начин спрямо всички, но при нарушаване принципите на равнопоставеност и конкуренция между участниците, като не е изложил мотиви за преценка и сравнение на всяка от техническите оферти. В конкретната хипотеза изложените мотиви не съдържат всички необходими признаци, от които да се изведе обосновано заключение, че помощният орган на възложителя внимателно и задълбочено е анализирал техническите оферти по всеки от обявените показатели и подпоказатели, като очевидно не е обърнал внимание на силните и слабите страни на всяка постъпила оферта и не е изложил аргументи в каква степен отделните предложения за изпълнение съответстват на изискванията на възложителя. В конкретния случай, "мотивите" на конкурсната комисия не позволяват обективно да се извърши съпоставяне между техническите оферти, представени от участниците. Съдът счита, изложените от помощния орган на възложителя "мотиви" са общи и бланкетни, не са конкретни и са неотносими към всяка техническа оферта, като не позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху взетите решения от конкурсната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. Наистина преценката на техническите предложения е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на контрола по преразглеждане на акта на възложителя. Разпоредбата на чл. 169 от АПК, която е приложима на основание чл. 122з от ЗОП, изрично предвижда, че в тези случаи КЗК е длъжна да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни касационни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което подадената решението на КЗК касационна жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение