Решение № 5382 от 7.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8957/2019 г.

Решение № 5382 от 7.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8957/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас срещу решение № 809 от 22.04.2019 г. по адм. д. № 2171/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение № РД-02-36-852/25.07.2018 г. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството за определена финансова корекция 5 % от допустимите разходи по договор: № В016 КГОР001-3. 002-0026-С01-8-18 от 2.5.01.2018 с изпълнител ЕТ "Ж. Желязков" на стойност 1 530 002, 79 лв. без ДДС, по обособена позиция 1, в частта за сумата 68124, 38 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Позовава се на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП за посочване в протокола на резултатите от разглеждането и оценяването, включително кратко описание на предложенията и посочването на оценките по всеки показател, което счита, че достатъчно обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на оценителната комисия. Липсват конкретни примери от представените в производството протоколи от работата на помощния орган на възложителя, където комисията е мотивирала дадените оценки по всеки подпоказател на всички оценявани участници, като е изложила конкретни мотиви и е обсъдила подробно предложенията. Счита, че само употребата на думи като "преимущество", и "иновативност" в указателните текстове нито формално, нито смислово може да е основание да се твърди, че в случая възложителят е използвал показател за оценка, който е свързан с начина и пълнотата на информацията в офертата. Твърденията се основават на отделни фрази и изрази, извадени от цялостния контекст и логика на указанията към оценителната комисия. Не е отчетено, че в параграф 2, т. 18 от Допълнителните разпоредби на ЗОП има легална дефиниция на понятието "иновативен", а именно: "Иновация" е прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските дейности, работното място или външните отношения. ",

Излага доводи, че видно от методиката за преимущество на конкретно предложение се приема надграждане на изискванията на възложителя, посочени в техническата документация за обекта, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти, което е посочено в Раздел X Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от документацията за провеждане на обществената поръчка. Технологичният подход за изпълнение е определен в публикуваната от възложителя документация при откриване на обществената поръчка, а именно всички дейности, необходими за изпълнението на заложеното в техническата документация, работния проект и подробно КСС, отчитайки спецификата и местоположението на обекта, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия, заетостта на учебните сгради и др., в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност, включително чрез определяне на тяхната продължителност.

Възприетия от участника технологичен подход за изпълнение следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в техническата документация на обекта и указанията на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена е предмета на поръчката и проектната документация. Всяко надграждане на основния набор от дейности, вкл. тяхната оптимизация, едновременно изпълнение, изпълнението им по начин, който се съобразява с нуждите на заинтересованите страни (ученици, учители, училищен персонал, хора живеещи в района, държавни, обществени и частни учреждения в близост и др.), опазващ околната среда и здравето на хората и др. се счита от възложителя като преимущество и от описанието на методиката за показател РПИ става ясно, че за преимущество се приема надграждане на технологичния подход за изпълнение на СМР. Възложителят ясно посочил, че като база за сравнение се приема описанието за изпълнение на предмета на поръчката в техническата документация на обществената поръчка и в случай, че участника е предложил надграждане на процеса, то това би се считало за преимущество. За преимущество се приема и всяка промяна на техническа характеристика на основните материали и оборудване включени в предложението за изпълнение на предмета на поръчката, която би довела до завишаване качеството на крайния продукт в кой да е от изброените аспекти: естетически, социален, икономичност при експлоатация, екологичен. Възложителят конкретно посочил минималните Технически характеристики на материалите и оборудването, които следва бъдат доставени и монтирани на обекта. Предлагането на материали и оборудване с по- добри от предложените от възложителя технически характеристики, се счита за преимущество и могат да бъдат сравнени и оценени при преглед на Приложение 2. 2. Комисията приема, че всички материали/ оборудване посочени в приложение 2. 2. са еднакво важни при изпълнението на СМР, поради което и е предвидено, един от критериите за получаване на най- голям брой точки да бъде, материали и оборудване с по- високи показатели и технически характеристики от минимално изискуемите, заложени от възложителя в Приложение № 2. 2- техническо описание на материалите и оборудването и проектната документация, които ще бъдат доставени и монтирани, и съответно съдържат конкретни предимства както в технически, така и в икономически аспект по време на тяхната експлоатация. Комисията не е предвидила да сравнява и оценява по добрите технически характеристики на определен материал/ оборудване предложен от различни участници, а само предложенията на участниците спрямо минималните технически характеристики посочени в Приложение № 2. 2, което е причината да липсват конкретни указания кои компоненти се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/ материали различни по- добри характеристики.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор, претендира разноски по делото по представен списък.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Установена е нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -"Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" за нарушението неправомерни критерии за възлагане (незаконосъобразна методика) - чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Управляващият орган е приел, че видно от методите за формиране на оценка по показател РПИ, за да се получат максимален брой точки следва "Ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение". От информацията и скалата за оценка не става ясно кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимущество. Липсва и дефиниция за преимущество. При изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще неговата собствена оферта. В тези случаи сравнението между офертите ще се извърши от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това.

Основното изискване на възложителя за получаване на 10 точки е офертата да превъзхожда минималните условия - "предложението на участника посочва преимущества на технологичния подход и/или иновативни решения", а оптимален брой точки ще получи предложение, което "при реализацията на обекта се предлага да бъдат използвани иновативни методи и техники на работа", които ще допринесат до определена от възложителя резултатност.

Възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока оценка на участника, свързани с представяне на преимущества и/или иновативни решения, които обективно съгласно собствената му документация и нормативната уредба в областта не могат да бъдат конкретно установени. Участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики или критерии, по които ще се оценява едно решение в строителния процес като "иновативно" нито е изяснено в каква област на проявление следва да са изпълнени търсените "преимущества" на технологичния подход. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи предимство/ допълване на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В своята документация възложителят не е направил разяснение в тази връзка, включително липсва примерно изброяване. Случаите, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя, дава неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява. Липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат различни "преимущества", кои компоненти се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване /материали/техника, технология различни по-добри характеристики. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Възложителят не е определил кои технически параметри комисията следва да счита за по-добри, с цел напълно обективна оценка относно качеството на предложенията, направени с техническите оферти на заинтересованите лица и ограничаване на субективизма при присъждане на точките относно показателя за оценка.

Възложителят е дал определение на понятието "иновативен": "съдържащ решение, което предлага нов или значително подобрен строителен процес и /или организация на дейностите, носещи икономически и други ползи". Така разписано условието не представя обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Пояснението не въвежда категория на определяемост - за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни или въведени институционални критерии дадения подход ще бъде оценен като "нов", "значително подобрен" и "носещ икономически и други ползи". Така разписано условието не представя обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Пояснението не въвежда категория на определяемост - за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни или въведени институционални критерии дадения подход ще бъде оценен като "нов", "значително подобрен" и "носещ икономически и др. ползи. По отношение на показателя ОЗ, предимство получава участникът (участниците) предложил:

• най- голям брой материали и оборудване с по- високи показатели и технически характеристики от минимално изискуемите, заложени от Възложителя в Приложения 2. 1 или 2. 2 - Техническо описание на материалите и оборудването и проектната документация, които ще бъдат доставени и монтирани, и съответно съдържат конкретни предимства както в технически, така и в икономически аспект по време на експлоатация.

• Конкретна обосновка на дейностите, с които се постигат по- високи от заложените в проектната документация естетически и функционални характеристики на готовия продукт.

• Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително качеството на очаквания от възложителя резултат.

Участниците следва да посочат начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола на качеството който ще се упражнява по време на изпълнението.

Противоречие със законовите изисквания са налице когато възложителят е предвидил показатели за оценка, при които присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. В конкретния случай по този подпоказател възложителят също си е послужил с понятия, които не са обективно измерими. Видно от методите за формиране на оценката максимална оценка получава предложение, за което са в сила всяко едно от твърденията:

• Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на очаквания от възложителя резултат.

• Посочени са характеристики на основните материали и оборудване и тяхното преимущество (включително техните технически преимущества) спрямо минималните изисквания в Приложение № 2. 1/2. 2 - техническо описание на материалите и оборудването, които ще бъдат доставени и монтирани, като доказано чрез съответните сравнителни характеристики, описани в техническите карти/ спецификации от производител или доставчик на материалите.

В случая, обект на оценяване е не предварително известна характеристика на техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа на комисията - комисията след извършване на сравнение на офертите, след извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и субективна преценка, какво тя е счела за "преимущество", "новост", "иновативно" и др. на дадена оферта. Определяне на посочените резултати не е предварително направено от възложителя и не е известно на участниците, още повече, че и самите участници влагат в това собствена субективна представа.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че е видно от методите за формиране на оценка по показатели РПИ за да се получи максимален брой точки следва "Ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение", т. е. от информацията и скалата за оценка не става ясно какво възложителят приема за преимущество от и спрямо какво е преимущество, като липсва и дефиниция на преимущество. Поради това при изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще получи неговата собствена оферта, като в тези случаи сравнението между офертите се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това, т. е. липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, от една страна, което води до предпоставка за субективно третиране на показателя от членовете на комисията,

В методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е предвидено, че всеки участник следва да посочи техническите преимущества на предложението си. Липсват пояснения от страна на възложителя-бенефициер в какво се изразява "по- високото качество на търсения резултат и на влаганите материали"; какво се разбира под "иновативни методи на изпълнение и на техника на работа". Липсата на такива пояснения, от една страна, дава възможност за субективизъм при оценяването от страна на комисията, доколкото за нея не са налице обективни критерии за преценка на преимуществата на офертата и при липсата на конкретизация на горните понятия, тълкуване съдържанието на същите е оставено на свободната преценка на самата комисия. От друга страна, тази неяснота в критериите за оценка има за последица недостатъчна информираност за потенциалните кандидати относно начина, по който ще бъде оценена тяхната оферта, което, от своя страна, води до невъзможност за съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана като първа. За това правилно административният орган е приел, че методиката е в противоречие с чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация на потенциалните кандидати за правилата, по които ще се прилага при определяне на оценката на всеки показател.

Решението е правилно.

По отношение показателите Работна програма за изпълнение на строителството и обяснителна записка, включени в процесната методика, касаторът по същество не излага нови доводи, различни от тези, посочени в жалбата пред първоинстанционния съд.

Видно от методиката за формиране на оценка по подпоказател РПИ, за да получи максимален брой точки, участникът следва да предлага при реализацията на обекта да бъдат използвани "иновативни методи и техники на работа", както и "ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно отношение и да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение". В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. В случая се констатира липсата на обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Действително възложителят е дал дефиниция на понятието "иновативен", но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице "нов" или "значително подобрен" строителен процес и/или организация на дейностите, "носещи икономически или други ползи". От информацията и скалата за оценка не става ясно също така какво се приема за "преимущество" от възложителя. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка по този подпоказател.

По отношение на подпоказателя "Обяснителна записка" максималният брой точки е до 25 точки. Този раздел от техническото предложение на участниците следва да съдържа "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт" с възможност за присъждане на 10, 15 или 25 точки. Възложителят е предвидил предимство да получава участникът, предложил "Най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и технически характеристики". Ръководителят на управляващия орган е направил обоснован извод, че показателят не оценява конкретната оферта за изпълнение на предмета на поръчката, а офертите на другите участници. Предвиденият метод за оценка чрез сравнителен анализ на предложението на отделните участници създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършвани сравнения между тях.

Видно от метода за формиране на оценката максимална оценка получава предложение, за което са в сила едновременно четири условия. Първите две от тях са: Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на очаквания от възложителя резултат; Посочени са характеристики на основните материали и оборудване и тяхното преимущество (включително техните технически преимущества) спрямо минималните изисквания в Приложение № 2. 1. Правилен е изводът, че и по този подпоказател информацията и скалата за оценка не дават яснота какво се приема за преимущество от възложителя, включително техническо такова.

Неотносими са наведените в касационната жалба доводи, свързани с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като позоваването е на неприложим в случая нормативен акт - отменения ЗОП и сега действащият ЗОП не съдържа изрично изискване за кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е "оптимално съотношение качество/цена". Неоснователни са доводите на касатора, свързани с тълкуването на понятията "заинтересован участник" и "заинтересовано лице", както и че лице, което не е подало оферта е престанало да има качеството заинтересовано лице. Административният съд не е нарушил съдопроизводствените правил, като не е допуснал изслушване на поисканата от касатора съдебно-техническа експертиза, с поставените задачи имат правен характер и съвпадат с предмета на правния спор. Неоснователни са доводите на касатора, че спорът не може да бъде решен правилно без изслушването на СТЕ, която да отговори на въпроси, различни от поставените такива при първоинстанционното разглеждане на делото - отговарят ли предложенията на всички участници на предварително зададените от възложителя минимални критерии (техническо задание), предложени ли са надграждащи елементи и обективни ли са оценките, поставени от комисията. Тези въпроси са ирелевантни за предмета на делото, тъй като констатираното нарушение от УО не е свързано с предложенията на кандидатите и тяхното оценяване от страна на комисията.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение, за изплащането на които са представени писмени доказателства.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение