Решение № 2457 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 614/2012 г.

Решение № 2457 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 614/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум ДЗЗД "Сдружение Враца" с участници в консорциума "Опал 94" АД, "Инертстрой - Калето" АД, "Иванов - 53" ЕООД, "Корект" ООД, "Строителна компания" ООД, "Хидрострой" ООД, "Мисрал - ТСС - Стоянова Стоянов" СД, "Държавно предприятие "Строителство и възстановяване", "Аква Груп - В" ЕООД, "Заводски строежи - Козлодуй" АД, срещу решение № 1684 от 08.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1290/1291/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Враца, чрез процесуален представител адв. Бончев, излага доводи за основателност на жалбата и прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Консорциум "Воден проект Враца", представляван в производството от адв. Левиева, излага доводи за неоснователност на жалбата. Ответникът Консорциум ДЗЗД "Воден цикъл 2011", с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага да бъде отхвърлена, а обжалваното решение потвърдено. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на ДЗЗД "Воден Цикъл 2011" и Консорциум "Воден проект Враца" срещу решение № 1440/26.10.2011 г. на вр. и. д. кмет на община Враца за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - ЕТАП 1" по проект 5811-65-256 "Интегриран проект за воден цикъл на град Враца" по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", открита с решение № 920/13.07.2011 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа разглеждане съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила за основателно твърдението, касаещо представените в офертата на ДЗЗД "Сдружение Враца" банкови удостоверения на името на "Опал 94" АД и "Корект" ООД. Съобразно раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за обществена поръчка участникът трябва да разполага със свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 4 000 000 лв., което обстоятелство се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка. КЗК е преценила, че удостоверенията във връзка с това изискване, съдържащи се в офертата на ДЗЗД "Сдружение Враца" не отговарят на изискванията на възложителя, доколкото посредством тях не се удостоверява по недвусмислен начин, че конкретната банка гарантира за наличието на разполагаеми свободни средства на съответния участник в изискуемия размер за конкретната обществена поръчка. КЗК е преценила като незаконосъобразни действията на помощната комисия във връзка с приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. На следващо място Комисията за защита на конкуренцията е преценила, като основателни твърденията на жалбоподателите във връзка с допуснати нарушения при оценяване на офертите по показателя техническа оценка на предложението. КЗК е приела, че по този показател комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е спазила утвърдената от възложителя методика, тъй като при оценяването не е съпоставила техническите предложения на участниците. В съставения протокол, обективиращ дейността на комисията, липсва описание на офертите, доказателствата, въз основа на които комисията е определила съответно по-висока или по-ниска оценка по отделните подкритерии. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че решението на възложителя не е мотивирано и е постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед на тези доводи е отменен оспорения акт на възложителя и преписката е върната за провеждане на нова процедура от указания етап и при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С решение № 920/13.07.2011 г. на кмета на община Враца е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца - ЕТАП 1". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението за обществена поръчка участникът трябва да разполага със свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 4 000 000 лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка за наличие на това изискване. Посочено е, че датата на документа от банката да е не по-рано от двадесет дни от датата на подаване на офертата като в случай, че участникът е обединение, изискването ще се прилага за обединението като цяло. Във връзка с това изискване, по реда на чл. 29 от ЗОП, е дадено разяснение в смисъл, че е задължително от приложения документ, посредством който се удостоверява наличие на кредитна линия или собствен финансов ресурс, недвусмислено да е ясно, че конкретната банка гарантира за наличието на разполагаеми свободни средства на съответния участник в изискуемия размер или свободни средства по кредитна линия. Отбелязано е, че преценката дали съдържанието на документа отговаря на поставените изисквания, се преценява във всеки конкретен случай от назначената за целта комисия от експерти. В изпълнение на това изискване за подбор от участника Консорциум ДЗЗД "Сдружение Враца" са представени два броя удостоверения от УниКредит Булбанк в уверение на това, че "Опал 94" АД и "Корект" ООД - участници в сдружението, са дългогодишни и коректни партньори на банката. Посочено е, че към датата на издаване на удостоверението нямат непокрити задължения към Банката и срещу фирмите няма депозирани чакащи плащания. В удостоверението също така се посочва, че във връзка с участие в открита процедура за възлагане на обществената по отношение на двете дружества са разгледани заявления за сключване на договор за кредит и за двете дружества е одобрено сключването на договор за кредит до размер 1 400 000 лева, позволяващ изпълнението на договора. С оглед предвидените от възложителя критерии за подбор, касаещи доказване на икономическите и финансови възможности на участниците, правилно така представените документи са преценени като неотносими към доказването на този факт. Предвиденото изискване е за наличие на разполагаеми свободни парични средства под формата на отпусната кредитна линия или собствен финансов ресурс. Удостоверяването, че е разгледано искане за отпускане на банков кредит и такъв е одобрен не означава, че участника разполага с тези средства към момента на подаване на офертата. Разглеждането и одобряването на банков кредит не е равнозначно на разполагаеми свободни средства, каквото е изискването на възложителя. Правилно конкурсната комисия е приела, че с представените удостоверения не се установява релевантния факт по отношение на изискването за подбор на участниците. Настоящият състав напълно споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че при тази констатация не са били налице условията на чл. 68, ал. 8 от ЗОП за изправяне на нередовност в офертата на участника Консорциум ДЗЗД " Сдружение Враца". По аргумент на противното от разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, възложителя няма право допълнително да проверява заявените от участниците данни, да изисква разяснения и допълнителни данни в документите за подбор. В случая представените документи в плик № 1 формално са отговаряли на изискванията за редовност, но конкурсната комисия е счела, че за две от дружествата - участници в обединението, не са представени доказателства, които да удостоверят наличие на свободни средства, поради което не е удостоверено достигане на изискуемия минимум от 4 000 000 лв. Във връзка с тази констатация е дадена възможност на участника да представи доказателства за наличие на свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс в предвидения размер, като изрично е посочено, че изискването се важи за консорциума като цяло. Противно на дадените указания участника е представил за двете търговски дружества нови удостоверения с различно съдържание от първоначално представените. В случая не става реч за изправяне на нередовност в документите за подбор, констатирана по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, а за представяне на нов удостоверителен документ, който по аргумент на противното от разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП не може да бъде разглеждан от помощната комисия. Комисията може да проверява заявени от участниците данни, да изисква разяснения, както да изисква допълнителни доказателства, но само по отношение на данни съдържащи се в плик № 2 и плик № 3. В случая се касае до доказване на факт относим към изискванията за подбор, поради което е било недопустимо приемане на нов удостоверителен документ. Като е извършила преценка за допускане до оценяване с оглед на представените нови удостоверения, конкурсната комисия е допуснала нарушение на етапа разглеждане съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. Като е стигнала до тези правни изводи във връзка с това нарушение на процедурните правила, Комисията за защита на конкуренцията е постановила обосновано и законосъобразно решение. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно установеното нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците. Във връзка с оценката на техническото предложение, възложителя е предвидил методика при която оценката по отделните подпоказатели е определяема в стойностен диапазон. При това положение трайната практика приема, че е необходимо мотивиране на конкретно поставената оценка. Съобразно утвърдената от възложителя методика техническото предложение по отделните оценъчни подпоказатели се извършва чрез сравняване на представените предложения за изпълнение на договора. Изложените от помощната комисия мотиви, с оглед на утвърдената от възложителя методика, следва да съдържат именно сравнителен анализ на техническите предложения и съответно на тази база да се обоснове конкретната оценка за всеки от участниците по предвидените подпоказатели. Правния анализ на фактите, извършен от Комисията за защита на конкуренцията е именно в тази посока. В случая не е от значение обема на изложението в протокола на помощната комисия, а неговото качествено съдържание. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя се извършва с оглед това дали от мотивите, изложени в протокола на помощната комисия, отговарят на изискванията на възложителя при оценката на техническото предложение да се извърши сравнителен анализ между представените оферти и на базата на този анализ да се мотивират поставените точки за всеки от участниците. Така както са изложени мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не дават яснота кои параметри от конкретното предложение са дали предимство на участника и са оценени с по-висока оценка и съответно кои параметри са преценени като незадоволителни и са довели до намаляване на оценката в предвидения диапазон. Оценителната дейност съставлява основен етап от възлагателния процес и трябва от една страна да е извършена по предвидения и предварително оповестен от възложителя начин и от друга страна да осигурява обективност, прозрачност и възможност за последващ контрол. В случая помощната комисия е подходила съвсем формално при оценка на техническото предложение, като дори не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП за кратко описание на предложението на участниците. Липсата на фактически изложения относно поставените оценки на участниците по реда предвиден в методиката на възложителя съставлява съществено нарушение на изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и правилно е било преценено от Комисията за защита на конкуренцията като основание за отмяна на оспорения акт. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. При този изход на делото, настоящият състав счете, че не се дължат разноски по делото на ответниците в производството. Ответникът община Враца е изразил становище за основателност на жалбата, поради което за тази страна решението не е благоприятно. Ответникът Консорциум "Воден проект Враца" не е представил доказателства за направени за това производство разноски по делото. Представеното платежно нареждане е с дата на превода 15.12.2011 г. - преди подаване на жалбата и образуване на производството пред съда, поради което не може да се приеме, че тези разноски са за това производство. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение