Решение № 6775 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14895/2009 г.

Решение № 6775 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14895/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от ректора на Медицински университет, град Пловдив против Решение № 1047 от 13.10.2009 г. по преписка № КЗК-700/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно Решение № Р-780 от 16.06.2009 г. на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на стоматологични материали и консумативи по обособени групи за Факултета по дентална медицина при медицински университет Пловдив". Релевират доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Ответната страна дава писмено становище за неоснователност на жалбата. КЗК не изразява становища по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за процесуална недопустимост на жалбата пред КЗК, като подадена след срока на публикуване на обявлението в Държавен вестник. При условията на алтернативност счита жалбата за неоснователна. Мотивира се с факта, че са установени от КЗК нарушения на нормата на чл. 32, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Счита, че обжалваното решение правилно е било отменено по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 3 от закона, тъй като възложителят не е уведомил решаващия орган за сключените договори. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна с изключение на обособени позиции номер 6, номер 11 и номер 13. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Дентаком" ООД със седалище в град София против Решение № Р-780 от 16.06.2009 г. на ректора на Медицинския университет - Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. На първо място са направени редица възражения за незаконосъобразност на самото решение за откриване: неяснота относно часа на отваряне на офертите, неспазване правото на участниците по чл. 60, ал. 2 от закона да изберат една от двете форми на гаранция за участие; нарушение на срока по чл. 29, ал. 1 за искане на разяснения; противоречие със задължителните норми на чл. 68 и чл. 69а. Акцентът в жалбата обаче е за наличие на дискриминационни клаузи в един от показателите за техническа оценка, както и за нарушения на правилата по чл. 42, ал. 2 от закона при формулиране на отделни елементи от предмета на поръчката в осем спецификации, От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят с Решение № Р-780 от 16.06.2009 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчки с 15 обособени позиции. В раздел II. 1.8 от обявлението изрично е посочено, че оферти могат да се подават за една или повече от тях. Същата възможност е предвидена и в конкурсната документация. В раздел III - Указания за изготвяне и оформяне на офертата, т. 2 е указано, че всеки участник попълва един, два или всички образци на офертата в зависимост от избраните за участие групи. Неразделна част от документацията е и методиката за оценяване. Възложителят е избрал критерия по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се състои от финансова оценка с относителна тежест 0.8 и техническа оценка с относителна тежест 0.2. Последната се състои от три показателя: срок на отложено плащане с коефициент от общата техническа оценка 0.2; описание на изпълнението и качество - 0.5 и срок на доставка - 0.3. За всеки от тях е описана методиката на оценяването. Специално по отношение на втория показател тя е определяне на точки от 0 до 10 на базата на: описание на изпълнението, техническите възможности и качеството; отчет за приходи и разходи за предходната година; оборота на апаратурата /консумативите/ за последните три години; сертификати за качество, лицензии, референции, гаранционни срокове и сервиз. Съществена част от документацията съставляват и петнадесетте спецификации за апаратурата и консумативите. При тези данни по делото, КЗК е преценила направените възражения в жалбата и е приела за основателни само последните две от тях. Счела е за дискриминационен показателя "описание на изпълнението и качество" само на базата на обстоятелството, че е определен диапазон на оценката между 0 и 10, без да е конкретизиран начина на оценяване вътре в него. Това съставлявало нарушение на изискването на чл. 37, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това е приела обобщено и без да извърши какъвто и да било анализ на отделните елементи от обособените позиции, че оспорените апарати и консумативи са определени в техническите спецификации в нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 и 2 от закона. Възложителят пропуснал да впише израза "или еквивалентно". По тези съображения е счел решението за откриване на процедурата за акт, съдържащ дискриминационни клаузи и го е отменил изцяло, т. е. по отношение на всички обособени позиции. Така постановеното решение е неправилно. На първо място е неправилен изводът на КЗК за незаконосъобразност на подпоказателя "описание на изпълнението", като противоречащ на изискванията на чл. 37, ал. 2 от закона. Цитираната норма задължава възложителите да определят методика за оценяване по всеки показател, която да включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Това е направено, доколкото е посочено, че оценяването ще се извърши в диапазона между 0 и 10 точки. Наистина не е фиксирана стъпка на оценяване в границите на минималната и максимална оценка. За сметка на това обаче в конкурсната документация изрично са описани всички елементи от предложението, които ще бъдат обект на преценка по този показател и които ще залегнат в оценката. Това са: описание на изпълнението, техническите възможности и качеството; отчет за приходи и разходи за предходната година; оборота на апаратурата /консумативите/ за последните три години; сертификати за качество, лицензии, референции, гаранционни срокове и сервиз. Те нямат математически израз и не биха могли да се вместят в математически алгоритъм. Въпрос на конкретна преценка за конкурсната комисия е тяхната оценка, като в тази връзка съществува императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. По този начин се обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на помощния орган. От друга страна следва да се има предвид и конкретната тежест на този подпоказател. Преценена в рамките на цялостната оценка, тя е изключително ниска - 10 %, тъй като възложителят е отделил на финансовата оценка много висока относителна тежест от 0.8. Поради това не е налице нарушение, което да води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата в частта му, в която са посочени оценъчните показатели. В частта, в която е приета основателност на жалбата за допуснати нарушения на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, решението на КЗК е общо, неконкретно и лишено от правни изводи във връзка с конкретните оспорвания. Това налага обсъждане от страна на съда на възраженията от жалбоподателя в производството пред КЗК за всяка спецификация поотделно. Изводите на КЗК, като краен резултат са правилни по отношение на обжалването за спецификации 6, 11 и 13. Така в Спецификация 6 позициите от 43 до 51 по отношение на наконечниците фиксират конкретен производител, което нарушава изискването за равнопоставеност на участниците. По същия начин са поставени нещата и с позициите 7, 77, 78 и 79 от Спецификация 11. В същото време по отношение на позиции от 29 до 43 от същата спецификация твърдението на жалбоподателя, че са включени с каталожни номера на конкретен производител не е доказано. Основателно е и възражението по отношение на позиция 1 от Спецификация 13, касаеща физиотерапевтична система с лазер "Скорпион". По начина, по който тя е въведена - с конкретна марка, а не с описание на изисквания към техническите й параметри е допуснато нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП. Поради това за тези три обособени позиции решението на възложителя за откриване на процедурата и утвърждаване на конкурсната документация е незаконосъобразно. В хода на съдебното производство обаче се представят сключени договори за тях. Същите са законосъобразно сключени, тъй като с определение от 6.08.2009 г., КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка - спиране на процедурата. Поради това по отношение на възложителя ще следва да се приложи хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и се установи незаконосъобразност. По отношение обаче на останалите пет позиции - Спецификации 1, 5, 7, 8 и 15, изводите на КЗК за закононарушение са не само немотивирани, но и необосновани. На първо място не е обсъдено възражението на възложителя, че по отношение на оспорените позиции в Спецификация 1 само са използвани параметрите и характеристиките на бойлерите, а не е задължително фиксиран техният производител. В съдебното производства са представени сключените вече договори с избрания изпълнител по различните обособени позиции. От приложенията към договора - продуктовата и ценова оферта е видно, че той е спечелил конкурсната процедура с продукти на съвсем различен производител. По отношение на продуктите по Спецификация 5, КЗК също не е взела предвид твърденията на възложителя за участие в проект, по който са предоставени безвъзмездно апарати за дейността на факултета. Фиксираните инструменти в позиции от 41 до 45 са елементи от тези апарати. Още повече, че те са заявени за доставка от възложителя само по една бройка. Това показва липса на злоупотреба с необходимостта от инструменти, съответстващи на доставени вече апарати. По отношение на оспорените от жалбоподателя позиции от Спецификации 7 и 8 липсват доказателства, че наименованията са търговски марки на определени производители. Поради това за тези две обособени позиции жалбата се явява недоказана. По отношение на позиция 1 от Спецификация 15 - специализиран дентален лазер за работа в твърди и меки тъкани, КЗК изобщо не е отчела начина, по които са описани параметрите му в самата спецификация. Възложителят е съобразил конкретните нужди, като лечебно и учебно заведение и е формулирал такива параметри на апаратурата, които в максимална степен да удовлетворят тези потребности. Изискването цели доставка на максимално качествен лазер и не може да се приеме в конкретния случай за нарушаващо нормата на чл. 32, ал. 2 от закона. На последно място подлежи на обсъждане и довода на участвалия в настоящото производство прокурор за просрочие на жалбата, подадена до КЗК. Същият е напълно неоснователен. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 2 ЗОП при липса на уведомяване /какъвто е и настоящият случай/, срокът за обжалване започва да тече от датата на узнаването за порока. Доколкото с жалбата се оспорват отделни елементи не от самото обявление на обществената поръчка, а от утвърдената с решението за откриването й конкурсна документация, то датата на означаването е датата на нейното закупуване. Видно от приложената към жалбата фактура, закупуването е извършено на 24.07.2009 г., поради което подадената на 30.07.2009 г. жалба е в рамките на законовия 10-дневен срок и е била допустима за разглеждане от КЗК. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответната страна "Дентаком" ООД за присъждане на разноски, ще следва да се осъди възложителя да заплати на дружеството платената такса за образуване на производство пред КЗК в размер на 1700 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение