Решение № 11530 от 3.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9519/2015 г.

Решение № 11530 от 3.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9519/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД - София, против решение Решение № 626 от 29.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, постановено по преписка, вх. № КЗК-415/10.07.2014 г., с което е установена незаконосъобразност на Решение № 162/25.06.2014 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД - София за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на готова храна за лежащо болни и дежурен персонал", открита с Решение № 103 от 9.04.2015 г. на възложителя, като преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, а именно от етапа на оценяване на техническата оферта на жалбоподателя "ПАРТИ ФУУД" ДЗЗД, гр. Смолян, по подпоказател Т3 и Т4. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Смята, че изводите на КЗК са неправилни относно констатираните несъответствия на изводите на комисията на възложителя по отношение оценяване на офертата на "Парти фууд" ДЗЗД, класиран на второ място, като е извършила обстоен анализ на предложените обстоятелства по показатели Т3 и Т4 от техническото предложение. Излага доводи, че оценителната комисия детайлно е анализирала и обсъдила както силните, така и слабите страни на техническото предложение на участника. Подробни доводи са развити в жалбата, като моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Жалбоподателят - изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД - София, редовно призован за съдебното заседание, за него се явява адв. Румен Симеонов от Адвокатска колегия - Монтана, който поддържа касационната жалба по подробно изложените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендира присъждане на сторените разноски за които представя списък, съгл. чл. 80 от ГПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Парти фууд" ДЗЗД, редовно призован, явява се адв. Николай Йочколовски от Адвокатска колегия - Плевен, който излага съображения за неоснователност на касационната жалба, като моли съда да я остави без уважение. Претендира присъждане на разноски по делото във връзка с осъщественото процесуално представителство, като представя списък, съгл. чл. 80 от ГПК. Ответните страни - "Парти сервиз" ООД и "Булсор груп" ООД, като участници в "Парти фууд" ДЗЗД, редовно призовани, не се представляват. Заинтересованата страна - "П. Дусман" ЕООД, редовно призована не се явява представител и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Счита, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя. Излага, че в обжалваното решение, КЗК правилно е приела, че оценяването на участника "Парти фууд" ДЗЗД е извършено от комисията на възложителя въз основа на критерии, които не са предварително зададени. Предлага съдът да остави касационната жалба без уважение, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Парти фууд" ДЗЗД срещу Решение № 162/25.06.2014 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Иван Рилски" ЕАД - София, за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество са били, че при назначаване на оценителната комисия, възложителят е допуснал нарушение на чл. 34, ал. 1 и 2 от ЗОП, тъй като повече от половината от нейния състав не отговаря на изискванията за професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. На следващо място е навел твърдения за допуснато нарушение, изразяващо се в липсата на подписи на протокол № 2 от всички членове, участвали в заседанията на комисията. Относно доводите на жалбоподателя за некомпетентност на членовете на оценителната комисия, КЗК след обстойно изложение във фактическата част от решението си на представените писмени доказателства за образованието, квалификацията и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката на всеки един от членовете на комисията е приела, че комисията отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП, поради което е възприела довода за неоснователен. По отношение твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение от помощния орган на възложителя при съставяне на протокол № 2, КЗК е приела неоснователно, след като по преписката е установено, че и двата протокола са подписани от всички членове на комисията, участвали в заседанията, включително и от Гена Гайтанска, която е заместила първоначално назначения чл. в комисията Светла Бориславова. По отношение на относимия към настоящия спор предмет, а именно относно наведените в жалбата възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя за неправилно оценяване по показатели Т3 и Т4, КЗК е приела за основателен довода на жалбоподателя, че при разглеждането и оценяването на техническите оферти на участниците помощният орган към възложителя не е спазил заложената от възложителя методика. След извършената преценка на оценяването на техническата оферта на участника "Парти фууд" ДЗЗД по показател Т3 - "Описание на начина на доставката и съхранението на хранителните продукти и описание на организацията по извозването на готовата храна", КЗК е преценила, че за да присъди 5 точки на участника, в мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приела, че "участникът не е посочил, че ще извършва замервания (количество и температура), а само е посочил, че при констатирани проблеми с количество и по-ниска от необходимата температура се подписва протокол за несъответствия и корективни мерки. Участникът не е посочил наличието на чек лист, който се попълва от страна на изпълнителя при доставката". КЗК е приела, че в методиката не са заложени изисквания за извършване на замервания и попълването на чек листи. Въз основа така установеното, решаващият орган, приел, че в случая липсват каквито и да било адекватни мотиви на комисията, тъй като не са посочени кои точно задължения не са напълно съобразени с предмета на поръчката, а са изведени аргументи извън начина на оценяване. По отношение на възражението на незаконосъобразност на решението, в частта по оценяването на участника "Парти фууд" ДЗЗД по подпоказател Т4 "Описание на технологичния процес при подготовката и съхранението на храните", КЗК е преценила, че комисията е изложила, че "представената система за подбор на доставчиците не дава достатъчна сигурност на възложителя за гарантиране качеството на хранителните продукти...следвало е да се разпишат подробно действията на участника по какъв начин, ред и кои служители са ангажирани, за да достигне до извода за качествени продукти". КЗК е приела, че това изискване не е било въведено в методиката за оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, поради което "Парти фууд" ДЗЗД е оценен на база критерии, които не са предварително зададени. При тази преценка, КЗК е стигнала до извод, че възложителят е издал незаконосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, тъй като се е позовал на протокол от работата на конкурсната комисия, която незаконосъобразно е извършила оценяване на техническата оферта на жалбоподателя по подпоказатели Т3 и Т4, на база критерии, които не са предварително оповестени. При установеното нарушение при провеждане на възлагателната процедура, КЗК е постановила решение, с което е отменен оспореният акт и преписката е върната с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения на участниците. Останалите доводи на оспорващият по отношение оценяването на "Парти фууд" ДЗЗД по отношение на подпоказател Т1 са преценени като неоснователни. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че е допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците по подпоказател Т3 и Т4 "Техническо предложение", по следните съображения: На първо място КЗК не е съобразила, че съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията при възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е в настоящият случай. Достатъчно е краткото описание на всяка една техническа оферта, което да дава възможност за сравнението й с останалите, съответно и поставянето на оценка, според точките за отделните подпоказатели, с което е изпълнено и изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В случая КЗК не е съобразила установените обстоятелства, както и че по утвърдената Методика за оценка на Техническите предложения, по подпоказател Т. 3 - "Описание на начина на доставката и съхранението на хранителните продукти и описание на организацията по извозването на готовата храна", се съдържат степени за оценяване с точно определени характеристики, които комисията за провеждане на процедурата следва да съобрази при съпоставяне на предложението на участника с изискванията за съответствие и ниво на оценяване с точки. В тази връзка, комисията е оценила предложението на участника "Парти фуудс" ДЗЗД, съответстващо за оценяване на средната степен от 5 точки, тъй като предложението му не е съобразено с изискванията на възложителя за отчитане на времевата продължителност, време за доставка, дестинации, повтаряемост и периодичност. Представянето на техническото предложение в тази му част, единствено със заявеното от него, че "Спецификата на работа е такава, че трябва да се спазва времето на доставка на готовата храна до УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД". Поради липса на конкретно съдържание на информация в предложението на участника, съобразно разписаното в ТП е препятствало поставяне на по-високата оценка от 10 т. по този подпоказател. Също така по посоченото предложение, относно правилата за приемане и предаване на храните, няма анализ на действията на участника с които да гарантира изпълнение на задълженията си в качеството на изпълнител, които да са съобразени с предмета на обществената поръчка. В тази връзка е извършена констатация на комисията, че "участника не е посочил, че ще извършва замервания /количество и температура/, а само е посочил, че при констатирани проблеми с количеството и по-ниска температура се подписва протокол, за несъответствия и корективни мерки." При тези данни обективно комисията за провеждане на процедурата е приела, че предложението на участника не носи информацията, която следва да се представи, като съответстващо оценяване с максималния брой точки. Основателни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на КЗК относно оценяването на техническото предложение на жалбоподателя и по подпоказател Т4, което да е извършено по критерии, които не са предварително зададени. КЗК е приела, че комисията на възложителя е оценила предложението на жалбоподателя като приела, че "представената система за подбор на доставчиците не дава достатъчна сигурност на възложителя за гарантиране качеството на хранителните продукти.. .следвало е да се разпишат подробно действията на участника по какъв начин, ред и кои служители са ангажирани, за да достигне до извода за качествени продукти", което обстоятелство не е заложено в методиката, че предложената система за подбор следва да е подробна, както и в какво следва да се изразява самата тя. Изводите на КЗК са необосновани и незаконосъобразни. Следва да се имат предвид изложените по-горе обстоятелства и анализ на изискванията на възложителя към Техническото предложение, както и че макар да е указана свободна форма за представяне на ТП по отношение на подпоказател Т4 - Описание на технологичния процес при подготовката, опаковането и съхранението на храните, възложителят е въвел изискване за оценяване в максимален брой точки, предложение което да съдържа представяне на система за подбор на доставчиците, която гарантира качеството на хранителните продукти, както да са описани всички обстоятелства, които влияят на технологичния процес (спазване на температура, разделяне на продуктите, обработка, съхранение). Преценил, е че следва детайлно да е описана последователността на технологичния процес, а именно - приемане, подготовка, кулинарна обработка, съхранение, които могат да са от съществено значение при пълното и точно изпълнение на поръчката. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Изводите на КЗК не са съобразени с обстоятелството, че мотивите на комисията, обективират конкретни отбелязвания, изцяло кореспондиращи с направените технически предложения и методиката за оценяване, което изключва възможността да се приеме, че е допуснато нарушение при определяне на оценките по подпоказател Т3 и Т4. Неправилно КЗК е приела, че оценяването на "Парти фууд" ДЗЗД е извършено по критерии които не са въведени в одобрената от възложителя методика, тъй като подробната преценка на предложенията на участниците по процесните подпоказатели могат да се класифицират като ключови за реализацията на дейностите по предмета на поръчката, както и да предоставят информация, подлежаща на оценяване по двата подпоказателя. При сравняването им може да се направи извод за определените точки като посочените фактически основания в акта (Протокол № 2 от 25.06.2015 г.) в конкретната хипотеза и по начина по който са направени, в случая позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на процесуалните правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на властническото волеизявление. В настоящия случай приетия в обявлението критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" при който показател цена е определена тежест от 60 и показател техническо изпълнение е определена тежест 40, при тристепенно оценяване на участниците /10 т., 5 т. и 1 т./. Максималният брой точки, които един участник може да получи след оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката, е 40 (четиридесет) точки. В случая дори и да се приеме, че участникът в процедурата "Парти Фууд" ДЗЗД да е бил оценен с максималния брой точки по процесните подпоказатели, с оглед критерия за оценка на офертите и след като обявения за изпълнител на обществената поръчка "П. Дусман" ЕООД е представил оферта с по-ниска цена, резултатът от класирането би бил същия. От данните по делото безспорно се установява, че помощният орган на възложителя е спазил изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което жалбата против решението за класиране е била неоснователна и е следвало да бъде отхвърлена. Като не е стигнал до тези изводи, в конкретния случай КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо това спора следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция като жалбата на "Парти фууд" ДЗЗД бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на реално направените разноски в касационното производство, които с оглед чл. 143 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от ответникът "Парти фууд" ДЗЗД в размер на 2000.00 /две хиляди/ лева съгласно представения договор за правна защита и съдействие и при липса на възражение за тяхната прекомерност. По отношение на направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски за заплатената държавна такса в размер на 7500.00 лева, се явява недължимо платена, тъй като в случая УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД е възложител на обществената поръчка, а съгл. разпоредбата на чл. 122о, ал. 2 от ЗОП, възложителите се освобождават от заплащане на държавна такса. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение "второ" от Административнопроцесуалния кодекс вр. с чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,