Решение № 6640 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3306/2017 г.

Решение № 6640 от 29.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3306/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от Н. Г. Д. - управител на "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. К., бул. "Розова долина" № 18, срещу Решение № 182/16.02.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 39/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 2014/19.12.2016 г. на Кмета на О. К. за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинско предприятие "Кухня-майка", в т. ч. дейност Детска млечна кухня", Домашен социален патронаж, Дневен център за стари хора и Обществена трапезария по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Месо, кайма и риба; Обособена позиция 2 - Мляко, млечни продукти, яйца", открита с решение № 1383/22.08.2016 г.

Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при нарушение на процесуалните правила. Във връзка с тези пороци са посочени конкретни причини свързани с изводите на КЗК, които не се споделят относно изискването участникът да разполага с минимум един обект (складова база с необходимата хладилна техника), който е регистриран за производство и търговия с храни по реда на ЗХ. В касационната жалба до ВАС продължават да се поддържат в същия вид още и развитите в първоначалната жалба до КЗК оплаквания, че участникът - класиран на първо място ЕТ "Я. М." не разполага с транспортни средства, регистрирани в БАБХ за превоз на храните, предмет на поръчката; че комисията на възложителя е извършила нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като не е изискала от същия участник обосновка на предложената от него цена по обособена позиция № 2, която се явява повече с 20 на сто по-благоприятна от предложенията на останалите участници; че в Протокол № 4 и доклада от работата на комисията не са отразени ценовите параметри в пълен обем, като са посочени само единични цени, но не и "процент отстъпка", който е част от ценовото предложение и че от нито един от протоколите от работата на комисията, нито от доклада става ясно как са определени оценките на участниците. Моли се обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие или решение. Допълнително е постъпило писмено Становище, в което отново се моли да се извърши проверка на твърдените обстоятелства и обжалваното решение да бъде отменено. Претендират се направените разноски съобразно приложените платежни документи.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника Кмета на О. К. е постъпило Писмено становище, в което се оспорва подадената жалба като неоснователна, необоснована и неаргументирана, поради което се моли да бъде отхвърлена. Претендират се разноски, представляващи юрисконултско възнаграждение.

Заинтересованата страна ЕТ "Я. М.", гр. К., не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е частично основателна.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК на датата 28.02.2017 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 182 от 16.02.2017 г. по преписка № КЗК - 39/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2741/30.12.2016 г. от страна на "Ник - инвест - Казанлък" ЕООД срещу Решение № 2014/19.12.2016 г. на кмета на община Казанлък, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинско предприятие "Кухня-майка", в т. ч. дейност Детска млечна кухня", Домашен социален патронаж, Дневен център за стари хора и обществена трапезария по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Месо, кайма и риба; Обособена позиция 2 - Мляко, млечни продукти, яйца", открита с решение № 1383/22.08.2016 г. на възложителя.

По-конкретно, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП от надлежна страна, пред надлежен орган, в законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана въз основа на направените твърдения, жалбата по отношение на част от тях се явява частично недопустима, а в останалата част е неоснователна.

В частта относно твърденията на жалбоподателя, че неправилно възложителят е заложил границите на процента отстъпка по предлаганите от участниците цени, КЗК е приела жалбата за недопустима, защото тези твърдения касаят обстоятелства и факти, които са станали известни на жалбоподателя с решението за откриване на процедурата, с което се одобряват обявлението за обществена поръчка и документацията за участие и в случай, че "Ник - Инвест - Казанлък" ЕООД е имал възражения относно така заложените от възложителя граници на процента отстъпка, е разполагал с право да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие по реда и в срока на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, от която възможност същият не се е възползвал.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя за несъответствие в документите на класирания на първо място участник в процедурата с критериите в утвърдената от възложителя документация. Посочила е, че съгласно раздел III, буква "Б", т. 2 "Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях" от утвърдената от възложителя документация, участникът следва да разполага с минимум един собствен или нает обект (складова база с необходимата хладилна техника), който е регистриран за производство и търговия с храни по реда на Закона за храните, както и с транспортни средства, за доставяне на храните - собствени или наети, регистрирани по реда на Закона за ветеринарномедицинската дейност и/или чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004.

От представените по преписката доказателства КЗК е установила, че в офертата на ЕТ "Я. М." са представени документи за съответствие с изискванията за техническите и професионалните способности, а именно: договор за наем на обект "Кухня-майка и прилежащите към него складови и хладилни помещения", регистриран за производство и търговия с храни по реда на Закона за храните, находящ се в гр. К. от 01.12.2015 г., сключен за срок от 10 години; свидетелства за регистрация на специализирани транспортни средства - товарен автомобил "С. Д." с рег. № ....ВР, товарен автомобил "Ф. К." с рег № .....КК, специален автомобил "Ф. Д." с рег. № .....ВА; сертификат за внедрена НАССР система; удостоверение за регистрация на обект по чл. 12 от Закона за храните от БАБХ, находящ се в гр. К. от 11.01.2016 г.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че помощната комисия не е изискала от участника ЕТ "Я. М." подробна писмена обосновка на предложената от него цена на продуктите от група К2 по обособена позиция 2, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е посочила, че законодателят е разписал точни изисквания за установяване наличие на необичайно благоприятни оферти по процедурата, а като критерий за сравнение е посочен самият показател за оценка от предложенията на участниците, а не отделните компоненти съдържащи се в него. В конкретния случай, предложената цена от 5,36 лв. от участника класиран на първо място по обособена позиция 2 по група хранителни продукти К2, за която жалбоподателят твърди, че е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, представлява част (компонент) от общия показател за оценка - показател 3 - "Предлагана цена" с относителна тежест в комплексната оценка - 50 % и общата сума от единичните цени не подлежи на преценка. На това място КЗК е направила свои аритметични изчисления съгласно предварително обявената методика за оценка, подробно описана в документацията за обществена поръчка и е установила, че общата сума от единичните цени (СЦК) на допуснатите участници за продуктите в групи К1, К2 и К3 по обособена позиция 2 е както следва:

• участникът "ФУУД ДЕЛИВЕРИ ЕКСПРЕС" ЕООД: 63,87 лв.;

• участникът "БРАДЪРС КОМЕРС" ООД: 74,29 лв.;

• участникът ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ": 55,36 лв.;

• Участникът "НИК ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД: 60,37 лв.

Средната стойност на СЦК от ценовите предложения на "Ф. Д. Е." ЕООД, "Б. К." ООД и "Н. И. - Казанлък" ЕООД възлиза на 66,18 лв., а за да попадне предложението на участника ET "Я. М." в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП следва да е налице такова в размер по-нисък от сумата 52.94 лв. (20 на сто по-благоприятно от средната стойност), каквото в настоящата процедура не е налице и затова това твърдение на жалбоподателя е прието за неоснователно.

КЗК е констатирала, че методиката за оценка на офертите е ясно и детайлно разработена в документацията за участие, като при оценяването на офертите на четиримата допуснати до класиране участници комисията се е придържала към така заложената от възложителя методика дотолкова, че направените изчисления са правилни по отделните три показателя П1, П2 и П3, но комплексната оценка впоследствие не е коректно изчислена. Затова КЗК е направила съответните изчисления съгласно представените предложения на четиримата участници в съответствие с приложената в цялост методика за оценка на офертите по утвърдените формули и е установила други комплексни оценки (КО) на допуснатите участници: "Ф. Д. Е." ЕООД, "Б. К." ООД, ET "Я. М." и "Ник - Инвест - Казанлък" ЕООД. Въпреки така допуснатите аритметични грешки от помощния орган при извършеното оценяване, КЗК е констатирала, че класирането на участниците не се променя и ЕТ "Я. М." запазва първото си място и по двете обособени позиции с крайни оценки съответно от 46 точки, като съответно правилно е бил избран за изпълнител на настоящата поръчка, а "Ник - Инвест - Казанлък" ЕООД би получил след точно направени аритметични изчисления съответно 45,77 точки за обособена позиция 1 и 42,28 точки за обособена позиция 2 и също запазва отреденото му второ място в обжалваната процедура.

КЗК е споделила становището на възложителя, че в ЗОП и в Правилника за прилагането му не се съдържат изрични разпоредби по отношение съдържанието на съставяните от помощната комисия протоколи, а относно доклада на помощния орган, съгласно ППЗОП същият следва да съдържа кратко описание на работния процес с приложени всички документи, изготвени в хода на работа на комисията, като протоколи, оценителни таблици и други. КЗК е счела за препоръчително оценъчната комисия да излага извършените аритметични изчисления в оценителни таблици или по друг подходящ начин в протоколите от своята работа, с оглед на допълнителна яснота и недопускане на подобни на установените в конкретния случай грешки. Независимо от това е приела, че допуснатото от комисията нарушение при извършеното оценяване на офертите на двамата участници е несъществено и не води до опорочаване на обжалваното решение до степен, налагаща неговата отмяна, тъй като по никакъв начин не се стига до промяна в правното положение на жалбоподателя, като участник в процесната процедура, понеже не се променя крайното обективирано в резултат на оценката на комисията класиране на участниците - жалбоподателят е на второ място, което място той запазва, дори и при правилно извършени изчисления по посочената в документацията формула.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 39/2017 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от Н. Г. Д. - управител на "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. К., бул. "Розова долина" № 18, срещу Решение № 2014/19.12.2016 г. на Кмета на О. К.

С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Общинско предприятие "Кухня-майка, в т. ч. дейност Детска млечна кухня", Домашен социален патронаж, Дневен център за стари хора и Обществена трапезария по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Месо, кайма и риба; Обособена позиция 2 - Мляко, млечни продукти, яйца", както следва: по обособена позиция № 1 - "Месо, кайма и риба": 1-во място - ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ", 2-ро място - "НИК ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, 3-то място - "БРАДЪРС КОМЕРС" ООД, 4-то място - "ФУУД ДЕЛИВЕРИ ЕКСПРЕС" ЕООД; по обособена позиция № 2 - "Мляко, млечни продукти, яйца": 1-во място - ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ", 2-ро място - "НИК ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, 3-то място - "БРАДЪРС КОМЕРС" ООД, 4-то място - "ФУУД ДЕЛИВЕРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, като класираният на първо място по всяка обособена позиция участник ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ" е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени участниците "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРИ БЪЛГАРИЯ" ЕООД и "НАДЕЖДА 2000" ЕООД.

Жалба срещу горното решение на възложителя е подадена само от класирания на второ място участник "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, гр. К.

Не се спори, че процедурата - "открита" по вид, е открита с решение № 1383 от 22.08.2016 г., поради което за провеждането й са приложими разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Кметът на О. К., като "публичен възложител" е открил процедурата на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП.

В съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с решението за откриване са одобрени: Обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията за участие.

Само за яснота следва на това място да се посочи, че тъй като процедурата е по вид "открита", заинтересованите лица представят "оферти" и се наричат "участници" (§ 2, т. 59 от ДР на ЗОП), за разлика например от ограничената процедура, при която заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" (§ 2, т. 19 от ДР на ЗОП).

В съответствие с чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят е определил като критерий за подбор: техническите и професионалните способности (т. 3), като изрично е посочил, че не поставя условия за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност (т. 1), както и не поставя условия за икономическото и финансовото състояние (т. 2).

В раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението са посочени критерии за подбор и изисквано минимално ниво. Същите изисквания са посочени и в раздел III, буква "Б", т. 2 от Документацията за участие и те са, както е установила КЗК според оплакванията в жалбата на "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД, гр. К.: участникът следва да разполага с минимум един собствен или нает обект (складова база с необходимата хладилна техника), който е регистриран за производство и търговия с храни по реда на Закона за храните, както и с транспортни средства, за доставяне на храните - собствени или наети, регистрирани по реда на Закона за ветеринарномедицинската дейност и/или чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004. Останалите изисквания не са оспорени и не са предмет на обсъждане нито от КЗК, нито от ВАС.

Според чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата на участника съдържа техническо и ценово предложение, подробно описани в чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Освен това обаче, съгласно чл. 101, ал. 4 ЗОП, в открита процедура (каквато безспорно е процесната), към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

Такъв документ е представен и от участника ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ" като Образец - Приложение № 2 от одобрената от възложителя Документация.

В този ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор в буква В: Технически и професионални способности този участник е попълнил съответните относими графи и декларира, че информацията е вярна и точна и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни.

В Образец - Приложение № 1 участникът е представил Списък на представените документи и измежду тях фигурират доказателства за техническите и професионалните способности. Всички те се намират в офертата на участника и както и КЗК е констатирала, напълно съответстват на изискванията на възложителя.

Според чл. 104, ал. 4 от ЗОП, когато по отношение на критериите за подбор на участниците се установи липса, непълнота, и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. В конкретния случай комисията на възложителя е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, разгледала е документите за съответствие с критериите за подбор, не е констатирала липса, непълнота, несъответствие на информацията, нередовност, фактическа грешка, което е отразено в Протокол № 1 от 28.09.2016 г.

За пълнота следва да се посочи, че в изискванията не е направено разграничение на храни от животински и храни от неживотински произход, поради което направените справки в интернет не са относими за спора. Затова и КЗК не е допуснала нарушение на процесуалните правила като не е обсъдила представените към жалбата на "НИК-ИНВЕСТ - КАЗАНЛЪК" ЕООД извлечения от публичния регистър на БАБХ.

Отделно от изложеното до тук, е необходимо да се констатира регламентираното от новия ЗОП в чл. 67, ал. 6 задължение за възложителя, преди сключването на договора за обществената поръчка, да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6. Тези разпоредби дават допълнителна гаранция, че с такъв участник, който, макар и да е класиран на първо място и определен за изпълнител, възложителят няма право да сключи договор за възлагане на обществената поръчка. Нещо повече, разпоредбата на ал. 3 на чл. 112 ЗОП предоставя възможността на възложителя сам да си измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и да определи втория класиран участник за изпълнител в случаите по ал. 2, измежду които попада т. 2 - ако участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, измежду които попада и това по цитираната вече т. 2 на чл. 112, ал. 1 ЗОП.

По отношение на другото възражение на жалбоподателя, което продължава да се поддържа и пред касационната инстанция, а именно, че комисията на възложителя е извършила нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като не е изискала от участника ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ" обосновка на предложената от него цена по обособена позиция № 2, която се явява повече с 20 на сто по-благоприятна от предложенията на останалите участници, КЗК е развила обстойни съображения, които се споделят и от настоящия състав. Съгласно тази разпоредба, "когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането".

Методиката за комплексната оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател е посочена в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП в Документацията за участие, която е одобрена с решението за откриване на процедурата и като необжалвана в законоустановения срок, е влязла в сила.

Спорен е третият показател за оценка - "Предлагана цена" (П3) и то в частта за групите продукти К2. Безспорно е, че в тази група, както и в останалите групи продукти К1 и К3 се извършва оценяване - тоест сумата от единичните цени на продуктите в групата участва в общия сбор и дава крайната цена по показателя П3, който от своя страна участва в крайната комплексна оценка (КО) наред с останалите два показателя - "Срок за доставка" (П1) и "Срок за замяна на хранителните продукти при предявена рекламация" (П2), тоест КО = П1 х 30% + П2 х 20% 3 П3 х 50%, като за относителната тежест по всеки показател не се спори. Както е разписан текста, меродавна за преценка е крайната стойност на един и същ показател за оценка, а не стойността на единичните цени на продуктите, които я формират, независимо дали са в групи или не. Сравнява се за наличие на 20 % по-благоприятно предложение общата крайна оценка, а не отделните компоненти, от които тя се образува. С оглед изложеното, възложителят и по-точно помощния му орган не е бил длъжен да изиска подробна писмена обосновка от участника ET "ЯНКО МЕРМЕКЛИЕВ", поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, както счита жалбоподателя.

Съгласно чл. 103 от ЗОП възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, като за правилата за работата й законът препраща към ППЗОП - чл. 51 и следващите. Комисията отразява действията си в протоколи, като няма конкретно разписани правила за съдържанието на тези протоколи, както това беше предвидено в отменения ЗОП (чл. 72), поради което не може да се приеме за нарушение нещо, което не е регламентирано от законодателя.

Нов момент в провежданите процедури за възлагане на обществените поръчки е регламентираното в ЗОП изискване да се изготвя доклад за работата на комисията - чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60 от ППЗОП. Правилно КЗК е препоръчала на комисията на възложителя (а то се отнася за всички помощни органи), за по-голяма яснота и прозрачност да съставят оценителни таблици, които да са неразделна част от протоколите и респективно от съставения на посоченото по-горе правно основание доклад.

Настоящият състав обаче не споделя извършеното от КЗК действие сама да извършва оценяване на офертите по утвърдената формула. Това е работа на назначената от възложителя комисия за разглеждане и оценка на офертите, и не следва да се извършват други математически изчисления дори при констатирани аритметични грешки. Затова е препоръчително за в бъдеще да не се предприемат такива изчисления, които да водят до различен брой точки от тези, които е определила комисията, макар и да не се променя крайният резултат от класирането и жалбоподателят да остава на второ място.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и затова обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,