Решение № 16898 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2013 г.

Решение № 16898 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Мартин Леви в качеството му на законен представител на "Ивелинстрой" ЕООД, гр. София срещу решение № 1282 от 2.10.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-1024/1032 от 2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на "Ивелинстрой" ЕООД срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП както и искането му за възлагане на направените по делото разноски. Със същото решение на дружеството солидарно с Обединение "Еменекс - Бизнес - Група Екотоп" КЗК е възложила разноските които да заплатят на "Термикс ЕС" ООД в размер на 1500 лв. и разноски, които солидарно да заплатят на кмета на община Раднево в размер от 10 000 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела, че дружеството "Термикс ЕС" ООД, избрано за изпълнител на обществената поръчка е представило оферта, която отговаря на предварително поставените условия за подбор на участниците от възложителя. В тази връзка сочи, че част от посочените от "Термикс ЕС" ООД ключови експерти не съответстват на изискванията на възложителя. На следващо място касаторът твърди, че техническата оферта на участника, избран за изпълнител, не съответства на техническите изисквания, в частта им за линейния график, в който не е била приложена диаграма, съдържаща изчисления, които да доказват, че дните необходими за извършване на строително-монтажните работи (СМР) ще се извършат от точно този брой работници, обявени за изпълнението им на съответния обект. В допълнителна касационна жалба касаторът сочи, че обжалва решението на КЗК в частта му и за разноските, които са му възложени. Отделно от това твърди, че възложителят е допуснал нарушение на изискванията по глава втора, раздел IV от документацията за участие в частта им за техническата оферта, като твърди, че техническата оферта на избраният за изпълнител не е съдържала диаграма на работната ръка. На следващо място твърди, че участникът, избран за изпълнител не е отговарял на въведените изисквания за подбор - т. 2.1.2 като не е доказал наличието на част от изискваната работна техника за доказване на техническите възможности за изпълнението на предмета на поръчката. Освен това касаторът твърди, че решението на КЗК в частта му относно преценката за работата на оценителната комисия по оценяването на техническите предложения на участниците не съответства на фактите, както и че не било обсъдено възражението направено пред нея относно линейния календарен график, съдържащ се в офертата на "Термикс ЕС" ООД, в който не са били отразени технологичните норми необходими за изпълнението на всеки един вид строително-монтажна дейност. Касаторът твърди, че КЗК не е обсъдила и друго възражение съдържащо се в жалбата, а именно, че само част от членовете на комисията са направили оценка на техническите оферти на участниците, а не всички членове на комисията. На следващо място касаторът твърди, че членовете на помощния орган на възложителя не съответстват на изискванията на чл. 34, ал. 1 ЗОП, като тримата инженери Петър Христов Петров, Ромео Радков и Владимир Колев Киров не са имали образование или практически опит в областта на въвеждането на мерки за енергийна ефективност, какъвто е предмета на поръчката. На последно място са изложени твърдения за неправилност на решението в частта му за разноските. По изложените съображения моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени и решението на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Претендира за присъждане на направените по делото разноски, за които представя списък и доказателства в размер общо на 4 850 лв. КЗК не е взела становище по касационната жалба. Ответникът по касация - кметът на община Раднево, чрез адвокат - пълномощника си оспорва жалбата . Намира я за неоснователна, като излага подробни писмени бележки както по първоначалната, а така също и по допълнителната жалба. В тях се съдържат твърдения, противни на тези в касационната жалба. Претендира присъждането на разноски, за които представя договор за правна защита и съдействие с договорено и заплатено възнаграждение в размер на 5 000 лв. Ответникът Обединение ""Еменекс - Бизнес - Група Екотоп" не е взел становище. Заинтересованата страна "Термикс ЕС" ООД е изпратила писмено становище, в което се твърди неоснователност на касационната жалба, по изложените съображения. Претендира присъждането на разноски, за които представя доказателства в размер на 1500 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че правилно КЗК е приела, че офертата на участника класиран на първо място отговаря на изискванията на възложителя както относно ключовите експерти, предложени от него за изпълнението на поръчката, а така също и относно притежаваните инструменти за извършването на хидравлични проби. Прокурорът излага мотиви и по останалите твърдения в касационната жалба, които намира за неоснователни. Счита, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението й. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба и допълнителната за процесуално допустими. Те са подадени от заинтересована страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледани по същество са неоснователни, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Раднево, действащ като възложител, с решение № 713 от 40.04.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност и извършване на съпътстващи СМР в общинската образователна инфраструктура". Касае се за 7 обекта, от които два са общообразователни училища, а останалите - детски градини. Мерките за енергийна ефективност, предвидени на обектите са: топлинно изолиране на стени, топлоизолация на покрив, подмяна на прозорци и врати, топлоизолация на под, изграждане на отоплителна инсталация и газификация, където няма отоплителна система, повишаване на ефективността на котелна уредба чрез газификация. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта със следните показатели: Оценка на срока за изпълнение - ОЦ 1 с относителна тежест 5; Оценка на гаранционния срок на изпълнение на СМР - ОЦ 2 с относителна тежест 5; Техническа оценка - ОЦ 3 с относителна тежест 40 и Оценка на предлаганата цена - ОЦ 4 с относителна тежест 50. Сборът от получените оценки представлява комплексната оценка на съответния участник, като на първо място се класира този участник, който е получил най-висока оценка. От методиката за оценка на офертите са установява, че за три от показателите има зададени формули, за изчисляване на съответните предложения, докато техническата оценка - ОЦ 3 представлява експертна оценка. За нея участникът трябва да представи информация за техническите решения за изпълнението на предмета на поръчката; методологията на работата; линеен график; работна програма, в това число условията, методите, похватите и организацията на работата по реализиране предмета на поръчката, включително с поясняващи технически и организационни решения; организация на строителството и на строителната площадка; обособените етапи на работа заедно с разпределението на техническите ресурси и работната сила в това число обем работи, брой работници за етапа и вътрешен контрол, координация на дейностите, взаимодействие с различните участници в процеса. Техническата оценка е разделена на три отделни показатели съответно ПЗ 1, ПЗ 2 и ПЗ 3 като за всеки отделен показател са предвидени по четири стъпки за оценяване, подробно разписани в методиката. Възложителят е назначил комисия, която да разгледа, оцени и класира подадените оферти в състав от 7 члена и трима резервни. Работата на комисията е отразена в петте й протокола. Нейното предложение е било възприето изцяло от възложителя, който с решение № 1429 от 26.07.2013 г. на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците - като на първо място е класиран "Термикс ЕС" ООД, а на второ място "Ивелинстрой" ЕООД. В раздел III от решението си възложителят е изложил мотиви за отстранените от участие в процедурата участници, сред които е бил и Обединение "Еменекс - Бизнес - Група Екотоп". Решението на възложителя е било обжалвано пред КЗК от "Ивелинстрой" ЕООД и Обединение "Еменекс - Бизнес - Група Екотоп". Това е наложило обединяването на двете отделни преписки в една обща за съвместното им разглеждане. Решението на КЗК не е обжалвано от Обединение "Еменекс -Бизнес - Група Екотоп", поради което то е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство. КЗК е приела жалбата на "Ивелинстрой" ЕООД за процесуално допустима и я е разгледала по същество. На първо място КЗК е изложила мотиви относно твърдението, че предложените ключови експерти от "Термикс ЕС" ООД не отговаряли на квалификационните изисквания на възложителя. КЗК във фактическата част на решението си е описала образованието, професионалната квалификация и опит на всеки един от предложените ключови експерти, според съдържанието на офертата на "Термикс ЕС" ООД като е приела твърдението за неоснователно. Второто възражение на "Ивелинстрой" ЕООД е било за несъответствието на техническата оферта на избраният за изпълнител с изискванията на възложителя. КЗК е описала във фактическата част от решението си съдържанието на представения Линеен график от "Термикс ЕС" ООД, както и представената Работна програма, като е установила, че правилно оценителната комисия-помощния орган на възложителя е приела, че техническата оферта на този участник съответства на заложените изисквания от възложителя, поради което е възприела възражението за неоснователно. Третото възражение срещу решението на възложителя е било за неправилното оценяване на техническата оферта, извършено от оценителната комисия. По това възражение КЗК е посочила оперативната самостоятелност на комисията, като се е позовала на методиката, която не е определяла как ще се оценяват отделните показатели от техническия показател. Приела е, че след като методиката, която е част от документацията е влязла в сила и е станала задължителна, то при проверката, извършена от КЗК методиката в тази й част е била спазена, поради което е възприела и това възражение за неоснователно. Четвъртото възражение е било относно това, че предложените анализни цени към количествено-стойностната сметка (КСС) от ценовата оферта на участника избран за изпълнител не са съответствали на изискваната от възложителя, както и че оценителната комисия не е извършила проверката им. След извършена проверка в ценовата оферта на "Термикс ЕС" ООД КЗК е установила, че отделните позиции на КСС са 982, като точно толкова позиции съдържа и КСС на участника, всяка една за съответните видове дейности, които ще се извършват, с попълнено количество, единична цена и обща цена. Това обстоятелство е констатирано и от оценителната комисия, поради което и това възражение е било възприето за неоснователно. Петото възражение на "Ивелинстрой" ЕООД е било за несъответствието на членовете на назначената от възложителя комисия с изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. По това възражение КЗК е изискала от възложителя доказателства относно образованието, професионалната квалификация и опит на членовете на назначената комисия, които подробно е описала във фактическата част от решението си. Въз основа на установеното е посочила, че трима от членовете на комисията са инженери по образование, имат дългогодишен опит в областта на строителството, според представените трудови книжки и заемат длъжности в общината относими към строителството, поради което и това възражение е възприето за неоснователно. Като краен извод КЗК е извела, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е законосъобразно, а жалбата срещу него е оставила без уважение. С оглед на задължението си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП и във връзка с чл. 143 АПК КЗК е възложила на жалбоподателя направените разноски от възложителя общо в размер от 10 000 лв. и разноските, направени от заинтересованата страна - в размер от 1500 лв. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първото възражение в касационната жалба е относно предложените ключови експерти от участника, определен за изпълнител, като се твърди, че четирима от тях не отговарят на изискваният на възложителя. От попълнения образец № 18 се установява, че "Термикс ЕС" ООД е предложило за ключови експерти един групов технически ръководител, 9 бр. технически ръководители и 8 бр. координатори на безопасност и здраве на труда. Ана Георгиева Петрова е посочена за технически ръководител и координатор по безопасност и здраве. Тя е завършила Техникум по строителство и архитектура в гр. Брацигово средно-специално образование и за нея е представено копие от диплома № 04570 от 1.11.1974 г. Тя има много повече от 10 години професионален опит тъй като е била строителен техник, инвеститор на обект, технически ръководител на обекти на строителството, за което е представено копие от трудовата й книжка - лист 180 - 199 от папка № 1.4 от административната преписка, от което следва че отговаря на минималните изисквания на възложителя по позицията технически ръководител на обект. Иван Димитров Гинин е завършил Техникум по строителство и архитектура в Брацигово, средно специално образование и квалификация строителен техник по В и К. За него е представено копие от диплома № 010767 от 4.06.1980 г. От представеното копие от трудова книжка е видно, че от 1993 - 1987 г. е работил като началник на строителен обект в ОП "Управление - Пазарджик" - лист 225 - 234 от същата папка. Йордан Атанасов Михайлов притежава професионална квалификация инженер по специалността промишлено и гражданско строителство, като за него е представено копие от диплома за висше образование - лист 245 - 246 и копие от трудова книжка лист 236 - 244 от същата папка, от която се установява, че от 2009 г. до настоящия момент работи като началник строителен обект. Фиданка Петкова Илиева-Бозаджиева е завършила висше образование - ВМЕИ "Ленин" - София по специалността "Топло и ядрена енергетика" през 1985 г. За нея е представено копие от диплома - лист 266 от същата папка, копие от удостоверение - лист 267 за пълна проектантска правоспособност, образователно-квалификационна степен магистър с професионална квалификация машинен инженер. От представеното копие от трудова книжка - лист 268 - 276 се установява, че тя е работила като технически ръководител в ИТМ - Продукт, гр. Пазарджик от 1997 г. до 2010 г., а от 14.03.2012 г. е технически ръководител в "Термикс ЕС" ООД. Така описаните четири лица, са предложени за ключови експерти на позицията технически ръководител на обект и отговарят на изискванията на възложителя за тази позиция. Следва да се отбележи, че възложителят не е поставил ограничение едно и също лице да отговаря на различни изисквания, а освен това "Термикс ЕС" ООД е представило ключови експерти по позицията координатор по безопасност и здраве на труда - 8 на брой, без участието на Ана Георгиева Петрова, поради което отговаря на минималните изисквания на възложителя за подбор. Поради това възражението е неоснователно. Следващото възражение в касационната жалба е за несъответствието на представения линеен график - част от техническата оферта на "Термикс ЕС" ООД с изискваният на възложителя в т. 1.3.2 от раздел IV на документацията за участие, по показателя ПЗ 1. В линейния график трябва да се съдържа наименованието на процесите, обема на работите, числен и квалификационен състав на звеното, разход на труд, продължителност в дни и работни смени. В приложения линеен график на "Термикс ЕС" ООД съдържа описание на отделните обекти, в които ще се извършват СМР, описание на видовете СМР, количество, човешки ресурси, в които са включени квалифицираните работници и общите, които ще изпълняват СМР, показан е техния брой и календарните дни - лист 67 - 131 от папка 1.3 от административната преписка. Отделно от това дружеството е представило и обобщен график за изпълнението на поръчката по етапи за всеки подобект с разпределение на етапите за всеки подобект, работни дни на съответния етап, определен брой на работниците за подетапа, специализираните звена и оборудване, с което ще се извършват СМР - лист 133 - 135 от същата папка. Към линейния календарен график има приложени и диаграми, които следват по хронологичен ред линейния - лист 137 - 141 от същата папка. От това следва, че техническата оферта на участника, избран за изпълнител съответства на изискванията в документацията, а възражението е неоснователно. В допълнението към касационната жалба първият довод е относно несъответствието на техническата оферта на избраният за изпълнител с изискванията на възложителя относно линейния график и диаграмата на работната ръка. По това възражение важат вече изложените мотиви. Второто възражение е за несъответствието на документите за подбор с изискванията на възложителя за доказване на минималните технически възможности, като възражението отново е срещу офертата на "Термикс ЕС" ООД и е свързано с притежаваното оборудване и необходимите инструменти за изпълнението на предмета на поръчката. От приложения списък за собственото и наето оборудване - декларация по чл. 56, ал. 1, т. 9 ЗОП - лист 74 - 80 от папка 1.4 и таблица на информационната карта се установява, че дружеството, избрано за изпълнител притежава необходимото оборудване, като част от него е наето, за което са представени договори за наем, а друга част е негова собственост, защото оборудването е заведено по счетоводна сметка 204 от баланса на дружеството. Освен това този довод е направен за първи път пред КЗК с допълнението към първоначалната жалба, под формата на писмено становище и е извън срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП, поради което не е разгледан от КЗК, защото възражението е преклудирано. Относно възражението за оценяването, извършено от помощния орган на възложителя на техническите предложения. В тази част решението на КЗК е неправилно, защото обратно на методиката, КЗК е приела, че липсват стъпки за оценяването по трите отделни критерия на техническото предложение. Напротив, стъпки има, както е посочено във фактическата част на настоящото решение и те са по четири за всеки отделен подпоказател. От Протокол № 4 на комисията се установява, че при оценяването на техническото предложение на "Ивелинстрой" ЕООД оценителната комисия е описала съдържанието на частта от техническата оферта по съответния подпоказател в таблицата, съответна на стъпката по оценката - броя присъдени точки. От мотивите на комисията при оценяването се установява, че тя е описала на кратко съдържанието на техническото предложение по съответния показател, като е посочила неговата пълнота и съответните пропуски, а отделно от това в заключение е дала какво е становището й, за да присъди точките по подпоказателя. Въпреки неправилността на решението на КЗК в тази му част, допуснатото нарушение не е основание за отмяна на решението само на това основание, защото извода на КЗК като краен резултат е правилен и законосъобразен. Настоящият състав установи, че оценителната комисия се е придържала точно към методиката за оценка и е изложила собствени аналитични мотиви за всяко едно предложение. При този подход може да се установи защо дружеството, избрано за изпълнител е получило по-голям брой точки на техническото си предложение в сравнение с жалбоподателя, включително и кои са недостатъците и пропуските в техническата му оферта. По този начин оценителната комисия е изпълнила задължението по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което не е допуснала нарушение, а напротив решението й в тази част е законосъобразно. Тъй като нейното предложение е възприето от изцяло от възложителя, то и решението му в тази част относно класирането на участниците и определянето на изпълнителя също е законосъобразно. По така изложените съображения допуснатото нарушение на КЗК не е съществено и не е основание за отмяна на решението й. Неоснователно е оплакването в допълнителната касационна жалба, че оценката на техническото предложение на участниците е била извършена само от трима от членовете на оценителната комисия. В протокол № 4 на комисията - лист 60 от папка 1.2 се установява, че комисията е изслушала становището на трима от членовете й Петър Петров, Ромео Петров и Владимир Киров, които са инженери, но веднага след това е посочила, че "Вземайки предвид индивидуалните констатации и становища на всеки отделен чл. на комисията, комисията прие общо и единодушно за безспорно установено следното:" следва описаното в табличен вид техническото предложение на "Ивелинстрой" ЕООД по съответните подпоказатели на техническото предложение. От изложеното се установява, че оценяването е извършено от всички членове на комисията и то единодушно. Неоснователно е и оплакването в допълнителната касационна жалба за професионалния опит, образование и квалификация на членовете на оценителната комисия. В съдебното заседание процесуалният представител на възложителя-ответник по касация, представи сертификат за инж. Ромео Петров и удостоверение за придобита квалификация по професията топлотехника. Отделно следва да се посочи, че в решението си КЗК е описала максимално подробно и точно представените от възложителя доказателства за притежаваното образование професия и опит на членовете на оценителната комисия, от които безспорно се установява, че оценителната комисия не е назначена в нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Поради това възражението е неоснователно. Относно оплакването за разноските, възложени на жалбоподателя от КЗК: В съответствие с правомощието си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК във връзка с чл. 143 АПК е възложила разноските на "Ивелинстрой" ЕООД. Оплакването на кастора е, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, защото не е уведомила процесуалния му представител за поисканите и доказани разноски, направени в производството пред нея. За направените искания от процесуалния представител на възложителя и от заинтересованата страна за възлагане на разноски, дружеството изобщо не било уведомено, нито на неговият представител са му били предявени договорите за извършена правна защита и съдействие. По този начин страната е била лишена от възможността да направи възражение срещу прекомерния размер на договореното адвокатско възнаграждение. По тези съображения се моли, решението на КЗК в частта му за разноските да се отмени. Направеното възражение е неоснователно по две съображения: На първо място в ЗОП, в АПК, а дори и в ГПК няма разписано задължение за органа, който разглежда спора да предявява на страните представените доказателства за поисканите и направените разноски за извършеното правно съдействие. Следователно страната сама трябва да се грижи за защитата на процесуалните си права, или нейния пълномощник, като поиска да се запознае и с евентуално представените доказателства за направените разноски. На второ място настоящият състав счита, че дори КЗК да беше предявила на процесуалния представител на "Ивелинстрой" ЕООД доказателствата за поисканите и направени разноски, евентуално направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК не би могло да бъде уважено, защото възможността за редукция на разноските е правомощие на съда, а КЗК не е съдебен орган. В касационната жалба няма възражение за прекомерност, но дори и да имаше следва да се посочи, че пред КЗК възложителят, който е ответник по спора е представляван от адвокат. Жалбите пред КЗК са били две и представените договори за извършена правна помощ са два. По всеки един от тях е заплатено възнаграждение от по 5000 лв. Така определената стойност за извършената правна помощ за една жалба е много близка до представеният договор за извършена правна защита и съдействие от адвокат Славов, като пълномощник на "Ивелинстрой" ЕООД, чиято стойност е определена в размер на 4 800 лв. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Органът по преразглеждане не е допуснал нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението му. Направеното искане от касатора за присъждане на направените от него разноски пред съда с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на кмета на община Раднево за присъждане на направените от него разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като "Ивелинстрой" ЕООД следва да му заплати разноски в размер от 5 000 лв. Основателно е и искането на заинтересованата страна за присъждане на направените от нея разноски. На основание чл. 143, ал. 3 АПК "Ивелинстрой" ЕООД следва да заплати на "Термикс ЕС" ООД разноски в размер от 1500 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение