Решение № 403 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5487/2010 г.

Решение № 403 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5487/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 121 и сл. ДПК (отм.) и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Фикрет Салиев, действащ като ЕТ "Лозана-Фикрет Салиев" моли да бъде отменено решение № 435/2.03.2010 г. по адм. д. № 1897/2009 г. на Варненския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 900058/13.04.2009 г. на ТД на НАП-Разград като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде уважена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Варна, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Фикрет Салиев против РА № 900058/13.04.2009 г. на ТД на НАП-Разград в обжалваната част, с която са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за периода 2004 г. - 2007 г. С РА за периода е определен данък върху дохода за внасяне 39 444 лв и лихви. През 2004 и 2007 г. търговецът е осчетоводил по сметка 107-на собственика 51 000 лв и 24 500 лв, а по сметка 499Ч други кредитори през 2004 г. 43 000 лв, през 2005 г. - 18 000 лв, през 2006 г. -75 000 лв, представляващи финансова помощ от физически лице. Шест от лицата заемодатели са работници на търговеца със заплати от 110 лв до 220 лв. Две от лицата са постоянно пребиваващи в Република Турция и не са били в страната по времето на съставените договори за заем и финансова помощ, нито касаторът е пребивавал в Република Турция по това време, нито са декларирани суми пренесени през границата в съответната митница. С РА е установено за всяка година превишение на разходите над приходите на търговеца. Прието е, че осчетоводените заемни средства от физически лица не са получени от заемодателите, които не са разполагали със средства в посочения размер или не са пребивавали в страната в периода на съставяне на договорите за тези земи. Заемите не са върнати на заемодателите. С РА за всяка от годините е установено превишение на разходите над приходите. Данъчната основа за облагане е определена за всяка от годините като към приходите от дейността са прибавени посочените за всяка от годините заеми и е определен съответния данък и лихви. Съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства, доводите на страните и е достигнал до обоснован и законосъобразен правен извод за наличие на основание по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за облагане на доходите на търговеца по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, след като не е установено предаване на сумите по заемните договори, и осчетоводяване на неполучени заеми в счетоводството на търговеца. Приел е също, че счетоводното отразяване на заеми и финансова помощ не е доказателство за получаване на сумите по договорите. Отхвърлил е възражението на касатора, че липсата на декларирани пренесени суми в митницата е индиция само за извършено административно нарушение. Приел е, че ако сумите бяха декларирани пред митницата като внесени в страната от турските заемодатели, декларациите биха подкрепили доказателствата за предаването им, каквито също липсват - не са съставени приходни касови ордери, нито разписки за предаване на сумите. Приел, че представената годишна данъчна декларация на един от заемодателите установява годишен доход за 2004 г. около 3000 лв, с който не могат да се предоставят 15 000 лв заем на касатора. Съдът е приел, че в РА не е направен анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК, което представлява съществено процесуално нарушение, но тъй като облагаемата основа всъщност е определена по общия ред по чл. 23, ал. 2, т. 10 и 11 ЗКПО (отм.) като са прибавени заемните средства като приход на търговеца е оставил РА в сила. След като по чл. 160, ал. 1, 2 и 4 ДОПК съдът няма право след отмяната на РА да върне преписката за издаване на нов ревизионен акт, поради допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на РА, неправилно съдът е квалифицирал необсъждането на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК като съществено процесуално нарушение. Ревизионният доклад на основание чл. 120, ал. 2 ДОПК е неразделна част от ревизионния акт. Видно от ревизионния доклад в него е извършен анализ по чл. 122, ал. 2 ДОПК за всяка от годините и предвид чл. 122, ал. 4 ДОПК определената от органа по приходите данъчна основа е законосъобразно определена в ревизионния акт. Неправилно съдът се е позовал на чл. 23, ал. 2, т. 10 и 11 ЗКПО (отм.), които в случая не са приложени от органа по приходите и предвид чл. 122, ал. 4 ДОПК не могат да се прилагат и от съда. Съдът като е преквалифицирал основанието за определяне на данъчната основа е допуснал процесуално нарушение на чл. 122, ал. 4 ДОПК, което не е съществено щом не е опорочило правилните крайни изводи на съда и не следва да се отменя решението само в тази част на мотивите. Неправилно съдът е приел, че разходите за издръжка на едно лице следва да се включват в изчисленията на данъчната основа. Тези разходи се вземат предвид при определяне на приходите и разходите за годината, за да се прецени налице ли е превишение на разходите над приходите и наличие на основание за облагане по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, но не се вземат предвид при определяне на данъчната основа на едноличния търговец, тъй като не са свързани с дейността и не са необходимо присъщи. Нарушението не е съществено, тъй като не е опорочила правилните крайни изводи на съда. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,