Решение № 12001 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8796/2018 г.

Решение № 12001 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8796/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Карио" ООД, със седалище и адрес на управление на дейността: гр. Сливен, ул. "Банско шосе" № 13А, представлявано от управителя К. Ганев, против Решение № 603/5.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията на Република България, постановено по преписка № КЗК-339/2018 г., образувана по обжалване решение на изп. д-р № РД-15-22 от 20.03.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена от възложителя НЗОК – България, гр. София, ул. "Кричим" № 1, процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Следгаранционно сервизно обслужване на служебни автомобили на НЗОК, включително доставка и монтаж на резервни части, консумативи и принадлежности към тях". Изпълнението на предмета на поръчката включва периодична диагностика и при необходимост ремонт на автомобилите на възложителя. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, неспазване на съдопроизводствените правила и необосновано. При изложени съображения прави искане за отмяна на същото. Претендира присъждане на сторените разноски за настоящото производство, както и такива за първоинстанционното пред Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответникът – Управителя на Национална здравноосигурителна каса /НЗОК/, гр. София, с писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба, както и че изложените в същата мотиви не кореспондират с действителните факти, обстоятелства и извършени действия. Приема, че обжалваното решение на КЗК е обосновано, правилно и законосъобразно, постановено при спазване на материалния закон и процесуалните правила. Моли съда да постанови решение с което да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна – ДЗЗД "Автопартнърс България", не се представлява и не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна – "Мобил" ЕООД, участник в ДЗЗД "Автопартнърс България", не се представлява и не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна – ЕТ "Гошева-М. Гошева", участник в ДЗЗД "Автопартнърс България", не се представлява и не взема отношение по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Карио" ООД, гр. Сливен, срещу Решение № РД-15-22/20.03.2018 г. на управителя на Национална здравноосигурителна каса за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Следгаранционно сервизно обслужване на служебните автомобили на НЗОК, включително доставка и монтаж на резервни части, консумативи и принадлежности към тях", открита с Решение № РД-15- 5 от 17.01.2018 година. От фактическа страна КЗК е установила следното: С Решение № РД-15-5 от 17.01.2018 г. управителя на Национална здравно осигурителна каса, е открил процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с по – горе цитирания предмет. С това решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В обявлението за поръчка, в раздел II.2.5) Критерии за възлагане е видно, че за критерия за качество е направено отбелязване "Не", а за критерий, свързан с разходите – Предложена цена за 1 човекочас вложен труд (часова ставка) с тежест 50 и предложена сума от единичните цени на оригиналните нови резервни части с тежест 50. В раздел II "Технически изисквания и спецификации" от документацията за участие в обществената поръчка са поставени условия спрямо участниците в процедурата, а именно: технически изисквания към изпълнителите описани в точки 2.1 и подточки 2.1.1., 2.1.2 и 2.1.3 от същата. В т. 15 от образеца на техническо предложение, всеки участник се ангажира да декларира, че е запознат напълно с всички условия, обстоятелства и изходни данни, необходими за изпълнение на обществената поръчка и приема условията на проекта на договора към документацията на поръчката. В образеца на ценово предложение, всеки участник, следва да декларира – предлаганата от него цена за 1 човекочас вложен труд при извършване на дейности по т. 2.1.1., 2.1.2 и 2.1.3 от раздел II на документацията на поръчката. В раздел VI "Условия по провеждане на процедурата. Оценка на офертите" от документацията за участие в обществената поръчка е заложена методиката за оценяване, класирането на участниците и определянето на изпълнител. На следващо място КЗК е разгледала проекта на договор за обществената поръчка. Със заповед, възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. В протокол № 1 от 9.02.2018 г. са посочени постъпилите оферти, който са били две на брой, както и че комисията е извършила законоустановените си действия съгласно чл. 54, ал. 3 - 5 от Правилник за прилагане на закона за обществените поръчки /ППЗОП/. С протокол № 2, комисията е разгледала техническите предложения на допуснатите до този етап от процедурата двама участника. В решението си комисията е обърнала внимание на съдържаните от протокола по отношение на двамата участници поотделно. В протокол № 3 от работата на помощния орган на възложителя е отразена работата по отваряне на "Предлагани ценови параметри" на допуснатите до този етап от процедурата двама участника. След извършването по описания начин отваряне и оповестяване на ценовите предложения на участниците в процедурата, публичната част на заседанието е приключила, като комисията е продължила своята работа по подробно разглеждане на ценовите предложения от офертите на участниците. В протокола е отразено, че комисията е пристъпила към оценяване и класиране на участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия за избор. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий "ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл". На 20.03.2018 г. управителя на Национална здравноосигурителна каса е издал решение № РД-15-22/20.03.2018 година, което на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП, във връзка с утвърден доклад на комисията, назначена със заповед № РД-18-13/9.02.2018 г. на управителя на НЗОК за разглеждане и оценка на представените оферти и класиране на участниците в обществената поръчка е обявено следното класиране на участниците в процедура: 1-во място Обединение ДЗЗД "Автопартнърс България" и 2-ро място "Карио" ООД, с изложени мотиви. Възложителя с писмо с изх. № 24-ТД-16/20.03.2018 г. е уведомил "Карио" ООД, гр. Сливен, за решението, изпращайки му копие от същото. Последният е получил писмото на 23.03.2018 година. А на 20.03.2018 г., на профила на купувача на възложителя е публикувано решението. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Карио" ООД, гр. Сливен срещу решението на възложителя, както и че е оставила без уважение направеното от "Карио" ООД, искане за възлагане на разноски. За да постанови оспорения акт КЗК, на първо място е приела за неоснователно, твърдението че класираният на първо място участник ДЗЗД "Автопартнърс България" е получил по – висока комплексна оценка поради, обстоятелството, че е предложил в показателя Ц1 /предложена цена за 1 човекочас вложен труд/ цена, която е незаконосъобразна, недопустима и невъзможна, а именно: посочената цена от 4, 50 лв. с ДДС за 1 човекочас вложен труд, е по–ниска от минимално заложени параметри в Приложение № 1 към чл. 9, ал. 1, т. 1 на Закона за бюджета на Държавното обществено осигуряване за 2018 година. За да достигне до извод КЗК е приела на първо място, че не приема като безспорно доказателство направените изчисления от страна на "Карио" ООД онагледяващи обстоятелството, че оферираната от ДЗЗД "Автопартнърс България" цена от 4.50 лв. с ДДС е под законово определените минимални размери, доколкото конкретната цена, която ще бъде заложена в договора е строго индивидуална и от нейния размер не може да се правят общи заключения, че при заплащане на труда на служителите в ДЗЗД "Автопартнърс България" е налице нарушение на трудовото законодателство. Предвид което не може да се приеме като основателна тезата на жалбоподателя за нарушаване на чл. 115 от ЗОП. В допълнение на това възражение КЗК е посочила, че при изготвяне на ценовите предложения участниците в процедурата е трябвало да се съобразят с поставените от възложителя условия, както и че в т. 15 от образеца на техническите си предложения всеки един участник се ангажира да декларира, че е запознат с всички условия, обстоятелства и изходни данни, необходими за изпълнение на обществена поръчка и приема условията на проекта на договора. Отделно от това КЗК е посочила, че е недопустимо да се намесва в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, извършвайки преценка за изискване на определени разяснения, писмени обосновки, както и извършване на проверки на конкретно заявени данни. На следващо място КЗК е приела за неоснователно и второто твърдение в жалбата, че комисията по провеждане на процедурата не е изискала писмена обосновка за начина на образуване на оферирания от избрания за изпълнител участник по показател Ц1 /предложена цена за 1 човекочас вложен труд/. За да достигне до този извод, комисията се е мотивирала, че в конкретния случай липсват законови предпоставки за приложение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. На последно място за неоснователно е прието и възражението насочено срещу комисията по провеждане на процедурата, тъй като същата не е изложила ясни и конкретни аргументи при преценка на всяко едно обстоятелство от офертата, подлежащо на оценка по обявената методика. За да достигне до този извод, КЗК се е мотивирала, че в конкретния случай, видно от одобрената и влязла в сила методика за оценяване, няма заложени технически показатели за оценка, а такива са единствено ценови показатели. Като в протокол № 2 от работата на комисията по провеждане на процедурата, последната е дала описание на техническите предложения на участниците в процедурата, като е констатирала, че същите съответстват на изискванията на възложителя и предварително обявените условия и пликът с ценовите им предложения следва да бъде отворен на следващото публично заседание на комисията. Наред с това определянето на размер на оценките на горепосочените, подлежащи на оценяване ценови показатели, се осъществява въз основа на ясно заложени математически формули, чрез които се избягва субективизма. Предвид което този начин на оценяване не изисква, като основа за неговата законосъобразност излагането на мотиви и извършването на определена аналитична дейност от страна на помощния орган на възложителя. Въз основна на изложеното, КЗК е заключила, че извършеното оценяване на ценовите предложения на двамата участници, изложено в протокол № 3 е законосъобразно и по отношение на него не са налице твърдените пороци. Решението е неправилно. Законосъобразно КЗК е приела, че не е налице задължението да поиска подробна писмена обосновка за предложената от него цена, доколкото в настоящия случай това е неприложимо, както и че не е възникнало съмнение за незаконосъобразност на ценовото предложение, което да е основание за анализ и дискутиране, както и да се изиска от участника допълнителни разяснения или доказателства относно начина на формирането й на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. За да достигне до този извод Комисията е приела, че направените от страна на "Карио" ООД изчисление, не могат да се приемат за безспорно доказателство, с което да се докаже, че оферирането от страна на ДЗЗД "Автопартнърс България" е под законово определените минимални размери. На следващо място КЗК е посочила в оспорваното решение, че участниците при изготвяна не своите ценови предложения трябва да се съобразяват с поставените от възложителя условия, както и че в т. 15 от образец на техническо предложение, участниците се ангажират декларират, че е запознат с всички условия, обсотятелства и изходни данни, необходими за изпълнение на обществената поръчка и приема условията на проекта на договора към документацията на поръчката. Отделно от това участника се е съобразил с поставените от възложителя условия. Предвид което с разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е категоричен, че "когато е необходимо", комисията може да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, с което е дадена на комисията възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационните жалбоподатели, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. На следващо място обосновани са правните изводи на КЗК относно липсата на законови предпоставки за приложението на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, че комисията на възложителя не е следвало да изиска писмена обосновка за предлаганата от ДЗЗД "Автопартнърс България" цена за 1 човекочас вложен труд. Съгласно посочената разпоредба, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Следователно нормата намира приложение само когато допуснатите до оценяване оферти са най-малко три, а в конкретната хипотеза е безспорно, че допуснатите до този етап са две - тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, тоест противопоставимото предложение е само едно и то не образува средна стойност по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. По това възражение следва да се посочи, че практиката на ВАС е изградена в посока, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Анализът на тази правна норма налага извод, че за да се приложи последната, е необходимо да е налице оферта и тя да съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти. Употребата на множествено число ясно указва, че офертите трябва да са повече от една, а сравнителното понятие "средна стойност" може да се формира само от повече от една величина. В случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Настоящият състав намира решението на КЗК за неправилно, тъй като необосновано е прието, че извършеното оценяване на ценовите предложения на двамата участници, отразено в протокол № 3, е законосъобразно. Това води до заключение, че КЗК не е извършила задълбочен анализ на установените фактически обстоятелства, поради което е достигнала до неправилни правни изводи. С утвърдените обявление и документация възложителят е предвидил, че участниците ще се оценяват и класират въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена по критерий "Ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл", при показатели, формиращи комплексната оценка. Комплексната оценка се формира въз основа на математическа формула от показателите Ц1 и Ц2, които пък от своя страна се формират съобразно разписани математически формули за всеки един от показателите. В протокола от работата на комисията, е видно, че са описани ценовите предложения на участниците, както и че е извършена преценка за съответствието им с изискванията на възложителя и предварително обявените условия, вписани са стъпките за изчисляване на комплексна оценка, класирането на участниците и определянето на изпълнител. В протокол № 3 е посочен единствено полученият краен резултат – Комплексна оценка, без да е извършено заместване по математическите формули. Предвидено е оценяването се извършва по утвърдена формула, в която се заместват показателите Ц1 и Ц2. Мотивите за получената оценка се съдържат единствено в аритметичното пресмятане, като резултат от него следва да бъде обективиран в протокола. В настоящия случай административния орган не е извършил аритметичното пресмятане чрез заместване на показателите, а директно е вписал Комплексната оценка. Предвид което настоящия състав приема, че не са налице мотиви за извършеното оценяване. Неизлагането на конкретни мотиви препятства осъществяването на контрол върху дейността на комисията и възложителя, а това от своя страна съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. С оглед гореизложеното съдът преценява, че решението като неправилно следва да бъде отменено, а преписката върната на възложителя, на етап преценка и излагане на мотиви на ценовите предложения на двамата участници, намиращи се в плик с надпис "Предлагани ценови параметри", предвид мотивите на настоящето решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение