Решение № 10520 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15308/2011 г.

Решение № 10520 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15308/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на Милена Тенчева Калчева от гр. Димитровград чрез процесуалния си представител адв. Георги Белев срещу решение № 1503/03.10.2011 г., постановено по адм. дело № 771/2011 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отхвърлена жалбата й против РА № 261002762/29.12.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 199/01.03.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП за определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2005 г в размер на 12 115,23 лв. и лихви - 7 344,12 лв., за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 34 713,09 лв. и лихви - 16 417,98 лв. и за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 16 430,76 лв. и лихви - 5 369,32 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторката се оплаква, че не са били налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за провеждане на ревизия по особения ред и съдът не е обсъдил възраженията й срещу ревизионния доклад, нито са обсъждани доказателствата от ревизионното производство. Съдът не бил отчел, че в заключението на съдебно-счетоводната експертиза е отразено, че за периода 24.10.2005 г. - 24.11.2007 г. е била в отпуск по майчинство и получените от нея обезщетения са обложени. Други оплаквания в касационната жалба са свързани с това, че съдът не бил обсъдил и важни обстоятелства, свързани с неясните и вътрешно противоречиви констатации в ревизионния акт. Неправилно било и позоваването на чл. 19 СК, както и че по време на ревизията взаимоотношенията между съпруга й Георги Калчев и Февзи Арслан не са изследвани задълбочено. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, която в голямата си част съдържа оплаквания срещу действията на приходните органи по време на ревизията и констатациите в ревизионния акт, а не срещу съдебното решение, предмет на настоящето касационно обжалване. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт или след отмяната на решението, делото да се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител. По делото е депозирана писмена защита от юриск. Бонева с искане решението да се остави в сила като правилно.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за частична основателност на касационната жалба по вариант II на заключението на съдебно-счетоводната експертиза.

Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения:

Пловдивският административен съд е бил сезиран с жалба от Милена Калчева срещу РА № 261002762/29.12.2010 г. за определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2005 г в размер на 12 115,23 лв. и лихви - 7 344,12 лв. и за 2006 г. в размер на 34 713,09 лв. и лихви - 16 417,98 лв. и данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 16 430,76 лв. и лихви - 5 369,32 лв.

За да отхвърли жалбата й първоинстанционният съд е приел, че правилно ревизията е проведена по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 ДОПК, тъй като са налице предпоставките на посочените разпоредби за осъществяването по посочения ред на ревизията на жалбоподателката. Прието е от съда, че от данните, съдържащи се в преписката по повод писмените обяснения на Георги Калчев - съпруг на жалбоподателката по повод проведеното и по отношение на него ревизионно производство и приобщения към ревизията на съпругата му ревизионен акт и според съда от тях е установено, че през процесните периоди по сметка 107 "Сметка на собственика" са внасяни значителни парични суми, които са надхвърляли декларираните от Калчев приходи и според съда това е било достатъчно да се направи извод за наличието на предпоставките по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК и ревизията да бъде извършена по този ред и по отношение на съпругата на Калчев - жалбоподателката. По този начин съдът е възприел доводите на данъчните за прилагане на чл. 19 СК и по повод на това е извършена ревизията на Милена Калчева. Съдът не е възприел твърденията й за получени заемни средства от съпруга й от Февзи Арслан (374 464 лв.), Михаил Георгиев (67 000), Стефан Димитров (1 000 лв.), Светла Даракчиева (2 000 лв.), Веселин Минчев (2 000 лв.) и Мара Василева (3 000 лв.). Решаващият съдебен състав е възприел констатациите на приходните органи, че посочените лица не са дали съответните суми в заем на съпруга й, като за Февзи Арслан е приел за установено и включително и от обясненията на последния пред турски данъчни органи, че не е давал посочената сума в заем, а тя е вследствие уреждане на търговски взаимоотношения с Калчев. Това обстоятелство се установява и от съдържащото се по делото писмо от Министерство на Финансите на Република Турция, дирекция "Данъчни споразумения", извършили разследването по отношение на Фавзи Арслан, като е установено, че няма извършен банков превод на заемни средства, а че е налице дълг, който Калчев е платил и той произтича от износ. Относно Светла Даракчиева, Веселин Минчев и Мара Василева както съдът, така и приходните органи не са кредитирали представените договори за заеми, като аргументите са взети от ревизионния акт на съпруга на жалбоподателката. Относно ангажираната в съдебното производство експертиза от вещо лице - икономист, съдът е счел, че тя не следва да се обсъжда, тъй като е ирелевантна за спора. Направен е извод от съда, че нито в ревизионното производство, нито в съдебното не са представени надлежни доказателства, които да наведат на изводи, различни от вече направените. Освен това според съда в тежест на жалбоподателката е било да опровергае констатациите на ревизионния акт, предвид разпоредбата на чл. 124, ал. 2 ДОПК, но това не било направено.

Обжалваното решение частично следва да се отмени поради следните мотиви:

Основанието по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК за извършване на ревизия по особения ред е винаги налице, когато се установи, че декларираните и/или получени приходи не съответстват на имущественото и финансовото състояние на съответния ревизиран субект. В процесния случай приходните органи, както впоследствие и съда правилно са приели, че е налице посоченото правно основание за ревизия по чл. 122 ДОПК поради установено превишение на разходите над приходите за процесните ревизирани години. Правилно е приложена и от приходните органи и от съда разпоредбата на чл. 19 СК, съобразявайки се с обстоятелството, че е налице семейна имуществена общност (СИО) по отношение на Милена Калчева и нейния съпруг Георги Калчев, на когото също е извършена ревизия и неговия ревизионен акт № 26900725/22.03.2010 г. за ревизиране на същите периоди, правилно е приобщен по време на ревизията на съпругата му Милена Калчева.

Относно твърденията на Милена Калчева, че съпругът й Георги Калчев е получил заемни средства общо в размер на 449 464 лв. от посочените по-горе лица-заемодатели, съдът правилно е установил, че не е доказано, че средствата наистина са дадени на Калчев в заем. Договорът за заем е реален, което означава, че следва да се установи по категоричен начин, че сумата е предадена. Следователно, наличието само на договор за заем не означава, че уговорената в него заемна сума реално е предадена на заемателя. Наред с това, относно твърденията за получена сума в заем от лицето Февзи Арслан в размер на 374 464 лв. - левовата равностойност на 200 000 щатски долара правилно първоинстанционният съд се е позовал на обясненията на Арслан, че с Георги Калчев не са сключвали договор за заем, а двамата са имали търговски отношения за уреждане. С оглед твърденията на Калчев, че е получил заем от Арслан и твърденията на последния, че не е в заемно правоотношение с Калчев, то единственият законосъобразен извод, възприет в обжалвания съдебен акт е, че не е доказано от касаторката, че съпругът й е имал на разположение като свободни парични средства сумата от 374 464 лв., дадена в заем от Арслан. Правилно съдът се е позовал и на официалното писмо от турските данъчни власти, които също не са установили превод на парични средства от Фавзи до Калчев по банков път. По отношение на останалите посочени лица като заемодатели на съпруга на касаторката, отново е установено по несъмнен начин от първоинстанционния съд, че тези суми не са дадени в заем. Затова не може да се приеме като доказано, че сметка 107 "Сметка на собственика" на фирмата на едноличния търговец на Георги Калчев е захранвана с посочените суми, поради което се доказва основанието по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. При това облагане, което се извършва по аналог, приходните органи определят облагаемата основа след анализ на критериите, определени в чл. 122, ал. 2ДОПК, но въпреки това не може да се постигне абсолютна точност на размера на тази основа, съответно установяването на данъчните задължения при ревизия по чл. 122 ДОПК. Това е така, защото самият ревизиран субект се е поставил в положение ревизията да се извърши по реда на чл. 122 ДОПК, която е ревизия по аналог, а не тази по общия ред в случаите, когато е налице достатъчно документална обоснованост, респ. наличие на счетоводство, за да може да се определи с точност и дължимостта или не на данъчните задължения.

Оплакването на касаторката за получени и обложени обезщетения за болнични е неоснователно, тъй като както е установило и вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза това обезщетение е необлагаемо.

Относно съдебно-счетоводната експертиза неправилно съдът не се е съобразил с нея. Вещото лице изрично в констативната част на заключението си е посочил допуснати от ревизията технически грешки при изчисляване разходите за домакинство на семейство Калчеви, досежно ел. енергия и телефон. Доказателства за тези разходи са налице по делото - на стр. 252 - справка от БТК за телефон за процесните години, а на стр. 272 г. - справка от "EVN България". За 2005 г. експертът е посочил, че в ревизионния акт разходите за ел. енергия са 2 524,78 лв., а експертизата е установила - 1 475,16 лв. За 2005 г. в ревизионния акт разходите за телефон са посочени в размер на 1 475 лв., а според вещото лице са в размер на 1 262,39 лв. За 2006 г. експертът е установил допусната грешка в ревизионния акт само относно разходите за телефон, които са в размер общо на 1 537,46 лв., а според експертизата - 768,73 лв. По същия начин вещото лице е открило грешка в ревизионния акт за 2007 г. относно разходите за телефон, които по ревизионния акт са в размер на 1 365,26 лв., а според експертизата 682,63 лв. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза е възприето от страните по делото без резерви, което означава, че то не е оспорено, но неправилно съдът не се е позовал на вариант II от него.

Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав счита, че предвид откритите от вещото лице допуснати от приходните органи грешки в изчислението на част от разходите за процесните ревизирани години, не се налага връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане, а следва касационната инстанция да се произнесе по същество, като приеме, че дължимите задължения за данъци по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 48 ЗДДФЛ са както следва:

• за 2005 г. дължим данък в размер на 11 881,47 лв., поради което решението и ревизионния акт следва да се отменят за сумата над 11 881,47 лв. до размера, определен от приходните органи 12 115,23 лв., а за лихвите за сумата над 7 202,43 лв. до 7 344,12 лв. (на отмяна подлежат решението на съда и ревизионния акт за 233,76 лв. главница и 141,69 лв. лихви).

• за 2006 г. дължим данък в размер на 34 160,05 лв., поради което решението и ревизионният акт следва да се отменят за сумата над 34 160,05 лв. до 34 713,09 лв., а за лихвите на отмяна подлежат решението и ревизионният акт за сумата над 16 156,34 лв. до 16 417,98 лв. (на отмяна подлежат решението и ревизионният акт за 553,04 лв. главница и 261,64 лв. лихви).

• за 2007 г. дължим данък в размер на 15 871,25 лв., поради което решението и ревизионният акт следва да се отменят за сумата над 15 871,25 лв. до 16 430,76 лв., а за лихвите на отмяна подлежат решението и ревизионният акт за сумата над 5 186,41 лв. до 5 369,32 лв. (на отмяна подлежат решението и ревизионният акт за 559,51 лв. главница и 182,91 лв. лихви).

С оглед горните мотиви следва да се отмени обжалваното решение в посочените части, както и на основание чл. 222, ал. 1 АПК да се постанови друго решение по съществото на спора, като се отмени и ревизионният акт за посочените по-горе суми.

Разноски не са поискани и затова такива не се присъждат. В касационната инстанция процесуален представител на ответника не се е явил и затова не се присъжда юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,