Решение № 11042 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8560/2013 г.

Решение № 11042 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8560/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационната жалба от "Обединение Пирин 2014" със седалище и адрес на управление в град София, представлявано от Тома Георгиев Белев, с водещ партньор в обединението СНЦ "Зелени Балкани" и останалите участници "Екологичен център" ЕООД, "Пи Ди Ем Сървисис" ООД, "Силва 2003" ООД, "Стерна консулт" ЕООД, Фондация "Българска фондация Биоразнообразие" против Решение № 584 от 22.05.2013 г. по преписка № КЗК 468/29.04.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 24/19.04.2013 г. на Директора на Дирекция "Национален парк Пирин" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на план за управление на Национален парк "Пирин" за периода 2014 - 2023", открита с Решение № 96/28.12.2012 г. на възложителя и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението. Релевират се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, довели до постановяване на решението при неизяснена фактическа обстановка. Претендира се отмяна на Решението на КЗК и потвърждаване на Решението на Директора на Дирекция "Национален парк Пирин" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Директорът на Дирекция "Национален парк Пирин", оспорва жалбата чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки. Ответната страна - "Пролез - инженеринг" ООД, гр. София в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки заявява оспорване на касационната жалба, потвърждаване на атакуваното решение и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище на неоснователност на касационната жалба по подробно изложени писмени бележки. Настоящият състав на Върховният административен съд, след като разгледа събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното Решение, по жалба на "Пролес-Инженеринг" ООД, гр. София, е отменено като незаконосъобразно Решение № 24/1904.2013 г. на Директора на Дирекция "Национален парк Пирин" за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет "Разработване на план за управление на Национален парк Пирин за периода 2014-2023 г.", открита с Решение № 96/28.12.2012 г. на възложителя, преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор на участниците и в тежест на Директора на Дирекция "Национален парк Пирин" са възложени направените от жалбоподателя разноски в производството пред КЗК. Със Заповед № 5/07.02.2013 г. Директорът на Дирекция "Национален парк Пирин" е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател - Евелина Божилова - Кабакова - правоспособен юрист и Членове - Димитър Димитров - мониторинг и изпълнение на проекта, магистър по икономика; д-р Станислав Лазаров - експерт "Гори" по проекта, д-р по лесовъдство; Лиляна Декова - експерт информация и публичност по проекта, магистър по икономика; Стефан Самаринов - външен експерт от списъка на АОП, съгласно чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, инженер-лесовъд. Назначената комисия е обективирала дейността си в Протокол № 1/27.02.2013 г., Протокол № 2/18.03.2013 г. и Протокол № 3/12.04.2013 г. На основание чл. 73 от ЗОП и въз основа на резултатите, отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, възложителят е издал Решение № 24/19.04.2013 г., с което е обявил отстранените участници в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка единствения класиран участник, а именно Обединение "Пирин 2014", гр. София. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят е отстранил от участие "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София (мотивите за отстраняването са идентични с тези, записани от комисията в Протокол № 2/18.03.2013 г.). Решаващият състав на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ в правните изводи е приел основателност на оплакванията на "Пролес-Инженеринг" ООД срещу отстраняването на дружеството от участие в процедурата и на твърденията за незаконосъобразно класиране на първо място на "Обединение "Пирин 2014", поради недоказан 7-годишен професионален опит на предложения от този участник ключов експерт № 8 - "географска информационна система /ГИС/. Като неоснователни са преценени твърденията за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 2 ЗОП за провеждане на процедурата в условията на нелоялна конкуренция; като неоснователни и недоказани са приети твърденията, че и останалите ключови експерти на класирания на първо място участник не отговарят на критериите за подбор. Обединението е атакувало Решението на КЗК в частта относно изводите за неправилно отстраняване на "Пролес - Инженеринг" ООД от участие в процедурата и за липса на 7-годишен професионален опит на предложения от "Обединение "Пирин 2014" "експерт ГИС" г-жа Мария Кехайова. Настоящият състав на ВАС, намира жалбата на "Обединение "Пирин 2014" за неоснователна, защото съдържа противоречиви твърдения и доводи по отношение на констатациите и изводите на КЗК във връзка с установената липса на професионален опит от 7 години от предложения от обединението ключов експерт № 8 "Експерт географска информационна система" - г-жа Мария Кехайова. По делото са представени като доказателство само първата и последната страница от Договора с "Дикон Груп" ЕООД от 13.04.2011 г., в които не фигурират цитираните в жалбата чл. 7, чл. 25 и чл. 26 от този договор. Независимо от този факт, посочените клаузи от договора не доказват по никакъв начин тезата на жалбоподателя, че в конкретния случай опитът, който следва да се признае на г-жа Мария Кехайова е за целия срок на действие на договора от 13.04.2011 г. до 25.03.2013 г. Напротив, съгласно чл. 258 от ЗЗД при договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо конкретно т. е. дължи определен резултат, съгласно поръчката на другата страна, която от своя страна е длъжна да заплати уговореното в договора възнаграждение. Поради невъзможността да се определи предварително точно времето, когато изпълнителят трябва да извърши описаната в Техническото задание (Приложение № 1, представляващо неразделна част от договора) работа, в чл. 26 от договора страните са уговорили, че "Дейността по настоящия договор започва на 13 април 2011 г. и приключва не по-късно от 25 март 2013 г. с предаване на извършеното от Консултанта и подписване на Приемо-предавателен протокол от страните." В чл. 25 страните са се споразумели по принцип, че "Настоящият договор се сключва за до 100 (сто) дни работа." Цитираните клаузи от този договор са пределно ясни и еднозначно изразяват волята на страните, че срокът на договора е до 100 работни дни, които изпълнителят трябва да престира във времевия диапазон от 13.04.2011 г. до 25.03.2013 г., като конкретния размер на изработеното следва да се уточни с подписването на Приемо - предавателен протокол от страните. Към жалбата Обединение "Пирин 2014" не е представило като доказателство за реално изработеното от г-жа Кехайова по силата на този договор предвидения в чл. 26 от договора приемо-предавателен протокол, а само 12 служебни бележки за изплатеното от възложителя "Дикон Груп" ЕООД възнаграждение на г-жа Кехайова по този договор. При анализ на тези служебни бележки и като се има предвид, че страните са се уговорили общото възнаграждение по договора да се определи въз основа на дневна ставка от 280 лева за всеки ден работа излиза, че г-жа Кехайова е поучила общо възнаграждение в размер на 17 640 лв., представляващи сбор от посочените суми в 12 служебни бележки. Като се раздели посоченото общо възнаграждение от 17640 лв. на дневната ставка от 280 лв., се получава, че г-жа Кехайова е работила по този договор всъщност само 63 работни дни, а не както КЗК е приело, поради липсата на доказателства, 100 дни работа (3 месеца). Освен посоченото, жалбоподателят излага аргументи, че целият срок на действие на договора с "Дикон Груп" ЕООД от 13.04.2011 г. до 25.03.2013 г. следва да бъде зачетен като професионален опит на г-жа Кехайова, като признава, че за периода от 01.04.2012 г. до 31.01.201З г. има припокриване с опита, описан в референцията от Регионална дирекция по горите - Берковица по т. 1.7 от жалбата. Очевидно е, че г-жа Мария Кехайова не е могла да работи едновременно и по двата договора и това се потвърждава и от факта, че представените служебни бележки се отнасят за периода 01.05.2011 г. до 31.03.2012 г., в който видно от общата стойност на получените суми е работила само 63 работни дни по Договора с "Дикон Груп" ЕООД. Не може да бъде възприет като обоснован и втория вариант, предложен от жалбоподателя, за определяне на придобития професионален опит от г-жа Мария Кехайова по договора с "Дикон Груп" ЕООД на база на календарните месеци, през които тя е извършвала дейности по предмета на договора. В подкрепа на тази своя теза Обединение "Пирин 2014" цитира в жалбата чл. 38, ал. 5 от Наредба за пенсиите и осигурителния стаж като изважда цитираната норма от контекста на посочения нормативен акт и смесва правните институти на "осигурителен стаж" и "трудов стаж" и "опит". В тази връзка, настоящата инстанция приема, че правилата за определяне на осигурителния стаж за пенсиониране не следва да се прилагат при определянето на професионален опит. Съгласно чл. 9а от Кодекса за социално осигуряване (КСО) може да се "закупува" осигурителен стаж, но това е невъзможно за трудовия стаж (опита), по силата на който съответният работник или служител придобива професионални знания и умения. С оглед на изложеното, следва да се приеме несъстоятелността на предложението на жалбоподателя в описания случай да се приложат правилата за определяне на осигурителен стаж. Не могат да бъдат възприети и изложените аргументи на жалбоподателя за професионалния опит на г-жа Мария Кехайова във връзка с предмета на поръчката за периода от 04.01.1993 г. до 31.12.1994 г., придобит като проектант в "Геокадконсулт" ООД, поради следните съображения: видно от Търговския регистър "Геокадконсулт" ООД е създадено по силата на Решение № 1 от 20.12.1994 г. по ф. д. 21187/1994 г. на Софийски градски съд, поради което няма как г-жа Кехайова да е работила там като проектант. От представената трудова книжка е видно, че в периода от 04.01.1993 г. до 31.12.1994 г. г-жа Кехайова е работила в "Геоконсулт" като проектант, а по принцип длъжностната характеристика на един проектант е твърде различна от длъжностната характеристика на "Експерт географска информационна система". С оглед на гореизложеното и сумирайки доказания с приложените документи (договори, референции, бележки) опит, КЗК правилно е установила, че предложеният от Обединение "Пирин 2014", гр. София "експерт ГИС" не отговаря на изискването от документацията за участие за наличие на 7-годишен професионален опит в използването на информационни системи, включващи локални бази данни, преход на данни към обща база данни, управление на геобаза данни. Имайки предвид липсата на изискуемия професионален опит от предложения от Обединение "Пирин 2014", гр. София "експерт ГИС", КЗК правилно е приел, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед на изложеното, настоящата инстанция приема, че КЗК правилно е установила в оспореното решение липсата на общ професионален опит от г-жа Мария Кехайова в посочената от възложителя област в рамките на 7 години и въз основа на тази своя констатация е извела обоснован и правилен извод, че Обединение "Пирин 2014", гр. София е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Настоящата инстанция приема за неотносими представените с жалбата и в съдебно заседание писмени доказателства, тъй като с тях не се променя вече установеното, а и е налице забраната на чл. 220 АПК за нови фактически установявания. Необосновани и недоказани са възраженията на жалбоподателя и по отношение на установения от КЗК професионален опит от предложения от "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София "експерт мониторинг" - проф. д-р Екатерина Павлова. В оспореното решение КЗК правилно е посочила, че мониторингът на управлението на защитените територии е свързан с мониторинга на околната среда, поради което напълно логично е да се приеме, че експерт, който притежава необходимите знания и опит в наблюдението, оценката и контрола на околната среда има опит и в мониторинга на управление на защитените територии. В подкрепа на този свой извод КЗК е отбелязала, че самият Закон за защитените територии не разграничава по същество понятията "екологичен мониторинг" и "мониторинг на управлението на защитените територии" (в закона не се употребява терминът, използван от възложителя в изготвената от него документация за участие). Ето защо, КЗК обосновано и правилно е приела, че предложеният от "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София "експерт мониторинг" - проф. д-р Екатерина Павлова притежава изискуемия специфичен професионален опит в мониторинга и оценката на ефективността на управление на защитените територии. Оспореното решение на КЗК е правилно и законосъобразно по отношение на специфичен професионален опит в мониторинга и оценката на ефективността на управление на защитените територии на предложения от "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София "експерт мониторинг", защото видно от представените документи към офертата проф. д-р Екатерина Павлова е дългогодишен преподавател в Лесотехническия университет по дисциплините "Екология, Екологичен мониторинг, Опазване на биологичното разнообразие и екологична мрежа, Биологичен мониторинг и Екология и опазване на природната среда" и в продължение на 25 години е обучавала студентите как се осъществява наблюдението, оценката и контрола по опазването на околната среда, в т. ч. и на защитените територии. Видно от представената служебна бележка от Ректора на Лесотехническия университет проф. д-р Павлова е била част от екипа по международна програма, който е извършвал оценка и мониторинг на горските екосистеми, включително и на защитени зони, в които се провеждат ежегодни наблюдения и оценки. В мотивите на оспореното решение КЗК правилно е отбелязала, че специфичният професионален опит на проф. д-р Павлова се доказва и от представената бележка от Балканския Научно-образователен център по екология и опазване на околната среда (БНОЦЕООС), с която се удостоверява, че проф. д-р Павлова е ръководила проект, чиято цел е била провеждането на мониторинг в постоянни пробни площи, залагани в различни защитени територии (природни паркове). Именно извършените по проекта дейности по наблюдение, оценка и контрол на въпросните площи служат за изготвянето на оценка на ефективността от управление на защитените територии. С оглед на изложеното КЗК правилно е приела, че твърдението на Обединение "Пирин 2014" по отношение на придобития опит на предложения от "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София "експерт мониторинг" е необосновано и недоказано, защото проф. д-р Павлова като утвърден и признат международен експерт в областта на екологията и мониторинга на различните екосистеми и на защитените територии безспорно има специфичен професионален опит. По така изложените съображения е видно, че КЗК е постановила правилен изход на спора. Не са налице твърдените в касационната жалба нарушения, поради това решението й следва да се остави в сила. Предвид изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да възложи на жалбоподателя разноските направени от заинтересованата страна "Пролес - Инженеринг" ООД, гр. София в размер на 2700 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение