Определение № 9633 от 30.08.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8095/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216а ЗОП вр. чл. 229 и сл. АПК. Образувано по частна жалба на Консорциум „ДЕФЕНС ЛАЙН“, представляван от С. Д., чрез адв. Кирилов, против определение № 858/08.08.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-655/2024 г., с което на основание чл. 205, ал. 3 и 4 вр ал. 1 и 2 от ЗОП е допуснато предварително изпълнение на решение № D 35365726/22.07.2024 г. на директора на ГД „Гранична полиция“ – МВР, с което е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет „Изграждане на интегрирана система за радиолокационно и радиоелектронно наблюдение по протежение на българо-турската граница“, открита с решение № F 491981/29.03.2024 г. и уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП 02849-2024-0007. В частната жалба се излагат доводи за неправилност на определението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на производствените правила и необоснованост. Иска се неговата отмяна. Ответната страна - директорът на ГД „Гранична полиция“ – МВР, не изразява становище по частната жалба. Ответната страна - „ССАРМ" ЕООД, не изразява становище по частната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира частната жалба за допустима- подадена срещу подлежащо на обжалване определение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 216а, ал.1 ЗОП, а разгледана по същество за основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от КОНСОРЦИУМ „ДЕФЕНС ЛАЙН“ срещу решение № D 35365726/22.07.2024 г. на директора на ГД „Гранична полиция“ – МВР, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет „Изграждане на интегрирана система за радиолокационно и радиоелектронно наблюдение по протежение на българо-турската граница“, открита с решение № F 491981/29.03.2024 г. и с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП 02849-2024-0007. В становището на възложителя по жалбата и в установения от закона срок – чл. 2015, ал. 1 вр. чл. 200, ал. 2 от ЗОП възложителят е отправил искане за допускане на предварително изпълнение на решението. С оспореното пред ВАС определение на КЗК е приела, че са налице материалноправните предпоставки, предвидени в чл. 205, ал. 4 от ЗОП, за допускане на предварително изпълнение на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и следва да се допусне неговото предварително изпълнение. За да постанови този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 205, ал. 3 и 4 вр. ал. 1 и 2 от ЗОП, като е посочила, че възложителят е обосновал и доказал, че искането за допускане на предварително изпълнение на оспореното решение № D 35365726/22.07.2024 г. на директора на ГД „Гранична полиция“ – МВР, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет „Изграждане на интегрирана система за радиолокационно и радиоелектронно наблюдение по протежение на българо-турската граница“, е продиктувано от необходимостта да се защитят особено важни държавни интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността. Според КЗК в исканото на възложителя още било обосновано и доказано, че закъснението на изпълнението ще доведе до значителна или труднопоправима вреда. В заключение КЗК е приела, че в следва да допусне предварително изпълнение на оспореното решение за определяне на изпълнител, тъй като това би защитило в най-голяма степен особено важни държавни интереси, имащи превес над индивидуалните икономически интереси на жалбоподателя. Определението е неправилно. При постановяването му не са формирани надлежни мотиви, обосноваващи правилното тълкуване и прилагане на закона съобразно фактите в производството пред КЗК. Разпоредбата на чл. 205, ал. 4 от ЗОП изчерпателно урежда предпоставките, при наличието на които по изключение Комисията за защита на конкуренцията допуска предварително изпълнение на решението на възложителя за избор на изпълнител. Това се налага при наличието алтернативно на някоя от следните предпоставки: когато следва да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, вкл. свързани с отбраната и сигурността, или когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. При обсъждане на искането по същество специализираният орган незаконосъобразно е тълкувал и приложил посочената норма, съобразно която, за да се наложи претендираната временна мярка, следва да се установи наличие на основателни мотиви с оглед избягване на сериозни негативни последици за обществения интерес. В мотивите на оспорения акт на КЗК безкритично са възприети аргументи на възложителя като искане за допускане на предварително изпълнение без да е изследвано, че доказването на необходимостта от провеждането на процедурата не е тъждествено на доказването на увреждане на обществения интерес или евентуално настъпване на труднопоправими вреди, което да оправдае сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното произнасяне по същество на спора. ВАС намира, че не са формирани мотиви за установено наличие на основателни причини за допускане на предварително изпълнение с оглед избягване на сериозни негативни последици. Допускането на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, представляващо законовата възможност за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка преди окончателното приключване на спора по отношение законосъобразността на този акт на възложителя, е регламентирано като изключение, което следва да се осъществи с оглед избягването на сериозни негативни последици. С претендирането от възложителя за допускане на предварително изпълнение, той носи и тежестта пред КЗК за доказване на обстоятелствата, налагащи отклонение от общото правило, което в случая не е сторено и не е изследвано от КЗК. Следва да се вземе предвид факта, че сключването на договор за обществена поръчка и неговото изпълнение е в интерес на възложителя, но в случая следва да се даде приоритет на провеждането на възлагателна процедура, гарантираща нейното качествено изпълнение и осигуряването на ефективно разходване на средствата, което от своя страна защитава обществения интерес в по-голяма степен и съответства на целта на закона. Съгласно чл. 204, ал. 2 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася по направеното искане след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните. Съгласно чл. 204, ал. 3 от ЗОП КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Следователно, при произнасянето на КЗК е необходима преценка на възможните последици с оглед интересите на страните по преписката – възложител и жалбоподател, и приложените доказателства, като подлежат на изследване и последиците от допускане на предварителното изпълнение на решение, подлежащо на съдебен контрол, във връзка с обществения интерес. Настоящият съдебен състав приема, че изложените от възложителя съображения пред КЗК, както и тези, релевирани в частната жалба, обосновават превес на обществения интерес от приключване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, с влязъл в сила акт по оспорване решението на възложителят за определяне на изпълнител на обществената поръчка. КЗК е следвало да съобрази, че отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползите от налагането на временната мярка. Противно на това, КЗК е изложила бланкетни и противоречиви съображения, които не почиват на реалните данни от преписката, и са в разрез с правилното тълкуване и прилагане на целта за закона и изричните разпоредби на ЗОП. Не може да бъде споделен извода на Комисията, че с допускане на предварително изпълнение, преди извършване на контрол за законосъобразност, в разглеждания случай се спазва принципа по чл. 1 от ЗОП относно ефективното разходване на публичните средства. Сочените от КЗК доводи относно ефективното разходване на публични средства са несъстоятелни. Изрично, в чл.205,ал.5 ЗОП –законодателят е предвидил, че предварително изпълнение по ал. 4 не се допуска, когато е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за: отлагане изпълнението на договора;респективно провеждане на нова процедура за възлагане на поръчката. КЗК не е отчела факта/ и неговото отражение върху разглежданият спор/,че невъзможността възложителят да сключи договор за изпълнение на поръчката, преди произнасянето й по същество за законосъобразност на допуснатото до предварително изпълнение решение – касае един недълъг период от време, с оглед изключително кратките срокове за произнасяне, както от страна на КЗК, така и от съда при евентуално съдебно оспорване. По изложените доводи, настоящият съдебен състав счита, че определението на КЗК е неправилно и при постановяването му са допуснати визираните в частната жалба пороци Като неправилно, определението следва да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да бъде оставено без уважение искането за налагане на исканата временна мярка. При този изход на спора и предвид заявеното искане от страна на частния жалбоподател, на последния следва да се присъдят сторените разноски в размер на 150 лв. заплатена държавна такса за настоящото производство. Воден от горното и на основание чл. 216а, ал. 1 от ЗОП и чл. 235 от АПК, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение,