Решение № 4712 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2014 г.

Решение № 4712 от 7.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2612/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "ПС Гард" ЕООД представлявано от управителя Тодор Мавродиев, против Решение № 46 от 22.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1520/18.12.2013 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2889/12.12.2013 г., подадена от "ПС Гард" ЕООД срещу Решение № ИК-0537/29.11.2013 г. на изпълнителния директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Физическа денонощна невъоръжена охрана на обекти на НКИЗ ЕАД за срок от 2 години: 1. Физическа денонощна невъоръжена охрана на район с 5 сгради и имущество в бивше военно поделение, в землището на с. Гурмазово, община Божурище; 2. Физическа денонощна невъоръжена охрана на район със 102 сгради в бивше военно поделение, в землището на с. Телиш", открита с Решение № ИК-0438 от 25.10.2013 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът адв. Костова поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД чрез надлежно упълномощен процесуални представители юриск. Методиев и юриск. Христов релевират доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Диммар-2000" ООД не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна по следните съображения: По делото е установено, че с Решение № ИК-0438 от 25.10.2013 г. възложителят - изпълнителният директор на "Национална компания индустриални зони" ЕАД e открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа денонощна невъоръжена охрана на обекти на НКИЗ ЕАД за срок от 2 години: 1. Физическа денонощна невъоръжена охрана на район с 5 сгради и имущество в бивше военно поделение, в землището на с. Гурмазово, община Божурище; 2. Физическа денонощна невъоръжена охрана на район със 102 сгради в бивше военно поделение, в землището на с. Телиш". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно методиката критерий за оценка на офертите е "Най-ниска цена". В документацията за участие, на стр. 10 е посочено: "Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако е представил оферта, в която е посочил "Ценово предложение", в което месечното възнаграждение на един охранител не отговаря на размера на определената за страната минималната работна заплата към момента на подаването му или посочи експлоатационни стойности за ползваните за охрана автомобили, по-ниски от минимално необходимите, съобразно действащото законодателство." В документацията за участие, на стр. 12 е определено, че в плик № 3 е необходимо да се съдържа попълнен Образец № 9. Работата на помощната комисия по чл. 34 ЗОП е обективирана в Протокол от 22.11.2013 г., в който е отразено разглеждането, оценяването и класирането на подалите оферти за участие, като касаторът е предложен за отстраняване от участие на основание, чл. 69, ал. 1, точка 3 от ЗОП, а именно че офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Като фактически основания комисията е посочила, че в документацията за участие, Раздел VI, точка 1, е посочено, че: "Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако е представил оферта, в която е посочил "Ценово предложение", в което месечното възнаграждение на един охранител не отговаря на размера на определената за страната минималната работна заплата към момента на подаването му". Постановление № 249 от 31.10.2013 г. за определяне нов размер на минималната работна заплата за страната е обнародвано преди датата за подаване на офертите. Към момента на депозирането им, минималната работна заплата за 2014 г. е вече определена в размер на 340 лв. и обнародвана в ДВ - бр. 97/2013 г. При това, датата на "влизане в сила" на разпоредбата и "определянето" на минималната работна заплата са различни по време фактически състави, като фактическият състав, визиран в Документацията за участие, се реализира чрез факта на "определяне", възникнал на 31.10.2013 г. Впоследствие възложителят изцяло е възприел изводите на комисията както относно класирането, така и относно отстранените участници и е постановил Решение № ИК-0537/29.11.2013 г., което е обжалвано от касатора впоследствие пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила без уважение жалбата му. Основно КЗК е приела, че съдържанието на протокола отговаря на изискванията на чл. 72 ЗОП, тъй като с оглед използвания критерий за оценка "най-ниска цена", посочването на конкретните предложени цени е достатъчно, за да се приеме, че в протокола се съдържат мотиви за извършеното класиране. Относно предложената цена от касатора КЗК е възприела мотивите на комисията на възложителя и е развила допълнително собствени мотиви относно ценовата оферта на този участник за необходимия минимален размер, за да може да включи основните нормативно установени начисления върху минималната цена на труда. Съдът при анализа на фактите по делото спрямо приложимото право намира, че както комисията на възложителя, така и впоследствие КЗК при извършения контрол за законосъобразност са подходили изключително формално, в резултат на което постановените от тях актове са необосновани поради неправилно установени факти и затова са допуснали пороци при извличане на правните им последици, а именно: Чрез мотивите на комисията не може да бъде установен алгоритъмът, при който е преценявано всяко едно от предложенията и в частност това на касатора спрямо минималната работна заплата към момента на подаване на ценовите предложения. Комисията е съобразявала изменението й след 01.01.2014 г. (340 лв.), докато изискването на възложителя е да бъде съобразяван размерът й към момента на подаване на офертите - 22.11.2013 г. (310 лв.). В същото време комисията не е съобразявала изобщо включването или не на надбавката за нощен труд, което впоследствие е съобразявано от КЗК вместо комисията на възложителя и то при различни стойности на минималната работна заплата от тези, които е съобразявала комисията на възложителя. Допуснатите неясноти относно начина на преценяване на ценовите оферти (конкретни фактически основания) както от комисията на възложителя, така и впоследствие от КЗК води до обективна невъзможност да се осъществи обективен контрол за законосъобразност на постановените актове. Във всички случаи, за да се прецени дали са спазени принципите на чл. 2 ЗОП, е следвало комисията при възложителя да приложи по-голяма аналитичност и прегледност на изчисленията за всеки един от участниците, за да може впоследствие обективно да се сравнят офертите им и по този начин да се избегнат всякакви неясноти и съмнение относно начина на оценяване, респ. отстраняване на участници. Вярно е, че чл. 72 ЗОП не съдържа изрични изисквания за това, но следва да се посочи, че там са регламентирани само минималните изисквания към протоколите, но това не означава, че следва да бъдат пренебрегвани други изисквания на ЗОП и АПК, които гарантират законосъобразното (в т. ч. и обосновано) провеждане на съответните процедури. В тази връзка са необосновани изводите на КЗК, че касаторът правилно е отстранен от участие. Както помощният орган на възложителя, така и самият възложител не са констатирали стриктното спазване на изискванията за мотивираност, равносилно на тяхното нарушаване и необосновано са предложили, съответно отстранили офертата на касатора. С действията си този участник може би не е изпълнил всички изисквания на възложителя, но това следва да е установено надлежно по начин, който да позволява ефективен съдебен контрол за законосъобразност. С действията си възложителят не само е нарушил основните принципи на ЗОП, но и решението на възложителя не е съответствало и на целта на ЗОП - отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. От своя страна, КЗК не е констатирала нарушението и не е установила безспорността на предпоставката по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Дали участникът е предложил оферта, съответстваща на предварително обявените условия по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП, е следвало да бъде изяснено нагледно, безспорно и обективно, което не е сторено и поради това е нарушен и материалният закон - основание за отмяна на административния акт. Последвалото саниране на това нарушение с решението на КЗК ангажира като последица само на това основание отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания па чл. 209, т. 3 АПК. Произнасяйки се по същество, настоящият състав следва да постанови и отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и да върне процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - мотивирана преценка за съответствие на ценовите офертите с изискванията, поставени от възложителя. При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 1 от АПК е основателна претенцията на касатора за разноски, която е своевременно направена и доказана съобразно чл. 80 ГПК по основание и до размер от 354,00 лв., поради което ответникът "Национална компания индустриални зони" ЕАД следва да бъде осъден да заплати на "ПС Гард" ЕООД разноски в размер, представляващи заплатено възнаграждение за правна помощ и държавна такса пред ВАС. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,