Решение № 6947 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1870/2009 г.
ВАСI отделение27.05.2009 г.докладчик Милена Златкова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1286 от 05.12.08 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 2108/07 г., с което е отхвърлена жалбата на Георги Иванов Петраков от гр. Пазарджик срещу РА № 1300535/21.09.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 1052/30.11.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно определения допълнително дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 34 729.48 лв. и лихва - 15 016.90 лв. Решението не подлежи на обжалване.
Мотиви
Решение № 6947 от 27.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1870/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба от Георги Иванов Петраков от гр. Пазарджик чрез процесуалния му представител адв. Видев срещу Решение № 1286 от 05.12.08 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 2108/07 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 1300535/21.09.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 1052/30.11.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно определения допълнително дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2003 г. в размер на 34 729.48 лв. и лихва - 15 016.90 лв. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон. Според касатора, установено е по делото чрез представените писмени доказателства и ССЕ, че процесните сделки не представляват покупко-продажби на недвижими имоти, а обезпечения по договори за предоставени парични заеми от физическо лице. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юрк. Мирчева оспорва същата, по съображения, изложени в писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол пред АС е бил РА № 1300535/21.09.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пазарджик, потвърден с решение № 1052/30.11.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице е определен допълнително дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2003 г. в размер на 34 729.48 лв. и лихва - 15 016.90 лв. За да отхвърли жалбата на Петраков срещу РА, съдът е изложил следните съображения: Налице са обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК, а именно - данни за укрити приходи или доходи и воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за облагане с данъци. Установено е, че с НА № 128, том I, рег. № 1542, нот. д. № 105/03 г. от 27.03.03 г. ЕТ "Петраков-Георги Иванов" е продал на Лъчезар Великов Пенчев втория етаж, състоящ се от 9 бр. офиси, от масивна многофункционална шестетажна сграда в гр. Пазарджик на ул. "Цар Самуил" № 10. С НА № 157, том II, рег. № 4273, нот. д. № 302/03 г. от 13.08.03 г. ЕТ "Петраков-Георги Иванов" е продал на Лъчезар Великов Пенчев четвъртия етаж, състоящ се от 9 бр. офиси, от масивна многофункционална шестетажна сграда в гр. Пазарджик на ул. "Цар Самуил" № 10. Сделките по продажбите не са намерили отражение в счетоводството на ЕТ, което се потвърждава и от заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Органът по приходите е определил данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. На осн. чл. 60, ал. 1 от ДОПК във вр. с чл. 122, ал. 2, т. 13 от същия кодекс е възложено изготвяне на експертиза за определяне на пазарна цена на обособените части от недвижимия имот - предмет на продажбите (Посочената в НА цена е значително по-ниска от данъчната оценка). Съгласно чл. 56, ал. 2 от ЗДДС са определени стойности на сделките без ДДС - на II етаж - 130750 лв., а на IV етаж - 133583.33 лв. Към общия сбор от тези основи (264333.33 лв.) се прибавя данъчната основа, отчетена в ГДД като доход от дейност като ЕТ в размер на 1771.25 лв. С решението си Директорът на Дирекция "ОУИ" е приел, че данъчната основа следва да се определи като се съобрази разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ и е взел предвид разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване (в случая актуализираната цена съгласно ал. 3, която е данъчната оценка) и е намалил дължимия данък по чл. 35 от ЗОДФЛ , определен с РА. Съдът е посочил в мотивите на своето решение, че размерът на задължението не е оспорен от жалбоподателя. Последният твърди, че не са налице договори за покупко-продажби на недвижимите имоти, а за обезпечение на предоставени заеми. В самите НА такива клаузи липсват, а договорите за заем са представени едва в съдебното производство. Клаузите в тези договори имат значение само за отношенията между страните по тях, но не и за ревизиращите органи. Не се установява достоверността на датите им, още повече, че в декларацията по чл. 124, ал. 3 от ДОПК не са декларирани получени заеми. Дори и заемните отношения да бяха надлежно оформени, последиците от това не са тези, твърдяни от жалбоподателя. Според настоящия съдебен състав на ВАС, първо отд., касационната жалба е неоснователна. Безспорно е установено по делото, че цялата сграда, представляваща масивна шестетажна многофункционална сграда - търговски административен център "Петраков" с адрес: гр. Пазарджик, ул. "Цар Самуил" № 10 е придобита от ЕТ "Петраков-Георги Иванов" през 1997 г. Заведена е по счетоводна сметка 203 "Сгради и конструкции" като ДМА и е начислявана амортизация. Подадена е декларация по чл. 17 от ЗМДТ за придобит нежилищен имот. След като с НА № 128, том I, рег. № 1542, нот. д. № 105/03 г. от 27.03.03 г. ЕТ "Петраков-Георги Иванов" е продал на Лъчезар Великов Пенчев втория етаж, състоящ се от 9 бр. офиси, от масивна многофункционална шестетажна сграда в гр. Пазарджик на ул. "Цар Самуил" № 10, с НА № 199, том I, рег. № 2396, нот. д. № 165/03 г. на 08.05.03 г. Лъчезар Пенчев и Маргарита Пенчева отново продават на ЕТ "Петраков-Георги Иванов" същия недвижим имот (втори етаж от процесната сграда). След като с НА № 157, том II, рег. № 4273, нот. д. № 302/03 г. от 13.08.03 г. ЕТ "Петраков-Георги Иванов" е продал на Лъчезар Великов Пенчев четвъртия етаж, състоящ се от 9 бр. офиси, от масивна многофункционална шестетажна сграда в гр. Пазарджик на ул. "Цар Самуил" № 10, с НА № 29, том II, рег. № 3016, нот. д. № 205/06 г. на 31.03.06 г. Лъчезар Пенчев и Маргарита Пенчева отново продават на Георги Иванов Петраков същия недвижим имот (четвърти етаж от процесната сграда). Според представените договори с № № 1/27.03.03 г. и 2/13.08.03 г., Лъчезар Великов Пенчев дава на ЕТ "Петраков - Георги Иванов" паричен заем в размер съответно на 29 700 лв. и 28600 лв., които суми следва да бъдат върнати от заемополучателя съответно на 08.05.03 г. и на 31.03.06 г. За обезпечение на вземането следва да се"учреди нотариален акт" на втори етаж от сградата по първия договор и на четвъртия етаж по втория договор. В тези договори за заем е договорено, че при редовно и в срок погасяване на паричния заем, заемодателят учредява отново в полза на заемополучателя нотариален акт на описаните имоти. Представени са ПКО, в които са цитирани договорите за заем и нотариалните актове, съответно - РКО за връщане на сумите. Изводът, който следва, е за наличието на търговска продажба с уговорка за изкупуване по смисъла на чл. 333 от ТЗ. За разлика от чл. 209 от ЗЗД, според който продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна, чл. 333 от ТЗ допуска такава продажба, която по съществото си е продажба под прекратително условие. При нея купувачът става собственик, но може в определения срок продавачът да упражни правото си на изкупуване. Съгласно чл. 318. от ТЗ,
Търговска е продажбата, която според разпоредбите на този закон е търговска сделка;
Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице. Според чл. 286. от ТЗ,
Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие.
Търговски са и сделките по чл. 1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.
При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие. Обстоятелството, че тази продажба е извършена като обезпечение на дадената от заемодателя като заем сума, не означава, че не е налице продажба. Ако пропусне възможността за изкупуване в определения срок, продавачът губи имота си и същият остава собственост на купувача. Извършените от търговеца продажби и впоследствие покупки на части от сградата е следвало да намерят отражение в неговото счетоводство, а това безспорно не е направено. Правилен е изводът на съда, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 4 от ДОПК - неотчетени по предвидения законов ред приходи от продажбите на ДМА и воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за облагане с данъци. При наличието на тези обстоятелства органът по приходите прилага установения от съответния закон размер на данъка към определената от него по реда на ал. 2 данъчна основа. Законосъобразно е приета пазарна цена на продадените имоти като обстоятелство по чл. 122, ал. 2, т. 13 от ДОПК. Според настоящия съдебен състав обаче, доколкото се касае за продажби, осъществени от лицето в качеството му на ЕТ, следва да се приложи чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ , според който физическите лица, извършващи дейност като ЕТ, независимо дали са регистрирани по ТЗ, формират данъчна основа за доходите, определена по реда на глава втора от ЗКПО с изключение на разпоредбите на чл. 23, ал. 2, т. 9, 14 и 15 и чл. 23, ал. 3, т. 5 и 9, намалена с вноските по т. 1 и 2. При това положение, на осн. чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО в ред. ДВ, бр. 119/02 г. финансовият резултат следва да се увеличи с приходите, неотчетени, съгласно определения в нормативните актове ред. С оглед представената справка за оповестяване на счетоводната политика и обстоятелството, че ДМА е бил заведен като такъв в предприятието на ЕТ и са начислявани амортизации, то при продажбите продадените обекти е следвало да се отпишат от баланса и да се отчете като печалба разликата между нетния приход от продажбата и балансовата стойност (НСС 16, т. 11.1 и 11.2). Видно от данните по решението на Регионалния данъчен директор, балансовата стойност е по-ниска от данъчната оценка към момента на продажбата и ако данъчната основа беше определена при спазване на изискванията на ЗКПО и ННС 16, то тя би била по-висока от тази, определена от данъчния орган, което би влошило положението на жалбоподателя. Що се отнася до разхода за повторното придобиване на втория етаж от сградата, направен през 2003 г., същият правилно не е взет предвид, тъй като не представлява текущ разход, както е посочено на стр. 9 от Ревизионния доклад. Правилно е посочено от съда, че размерът на данъка не е оспорен от жалбоподателя и от негова страна не са ангажирани доказателства, установяващи друг по-нисък размер. С оглед на изложеното, решението на АС - Пловдив, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация разноски не се дължат, тъй като не е бил представляван в производството пред ВАС. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отд.