Решение № 3416 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 247/2014 г.

Решение № 3416 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 247/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Информационно обслужване" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Панайот Волов" № 2, представлявано от изпълнителния директор Николай Йорданов Недялков, против решение № 1609/04.12.2013 г. постановено по преписка № КЗК-1357/1373/2013 г. от Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № BGPД0301-4/25.10.2013 г. на главния секретар на Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Изграждане и поддържане на Интегрирана информационна система на Агенцията за социално подпомагане - Дейности № № 5, 6 и 8 от Договор за БФП № BG051РО001-6.2.01, в рамките на оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от ЕСФ на ЕС", открита с решение № BGРД0301-1/27.02.2013 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не са съобразени: допуснатите нарушения по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от същия закон, предвид определения от възложителя състав на комисията, назначена да оцени подадените оферти; липсата на изложени от комисията самостоятелни мотиви при оценяването на техническите предложения на всички участници и на индивидуални оценителни таблици, изготвени от всеки чл. на комисията, както и неравнопоставеност на участниците при оценяването по техническите показатели; допуснатото нарушение на изискването по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, протоколът на комисията, назначена да проведе процедурата да съдържа кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател; допуснатото нарушение по чл. 69, ал. 1 ЗОП с оглед на това, че комисията, наместо да отстрани "Технологика" ЕАД го е допуснала до крайното класиране, независимо че професионалната квалификация, образование и опит на предложените от него експерти за изпълнение на поръчката не отговарят на минималните изисквания за подбор на възложителя. Наведени са пространни доводи за необоснованост и противоречие на атакуваното решение с приложимия закон, поради това, че КЗК не е взела предвид данните по преписката за неправилно оценяване по утвърдените в методиката показатели, нито наличието на нарушение по смисъла на чл. 70 ЗОП, доколкото жалбоподателят е отстранен от крайното класиране при наличие на основанията за провеждане на процедура по посочения текст, но без представената от него мотивирана писмена обосновка да е детайлно обсъдена от комисията, назначена от възложителя и да са съобразени конкретно изтъкнатите в нея обективни обстоятелства. По изложените съображения касаторът претендира отмяна на решението на КЗК и постановяване на ново решение, с което да се отмени оспорения акт на възложителя със съответните последици. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител Пенка Борисова, поддържа касационната жалба и прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна Агенция за социално подпомагане, представлявано в открито съдебно заседание от юрисконсулт Ирена Цветкова, претендира отхвърляне на касационната жалба като неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "ТехноЛогика" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Изгрев", ж. к. "Изток" бл. 4, вх. А, ет. 1, ап. 2, представлявано от Йонко Петков Терзиев, Огнян Георгиев Терзиев и Марио Божидаров Манджуков, чрез процесуалния си представител адвокат Мария Горанова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й. Останалите ответници и заинтересовани страни в процеса, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1609/04.12.2013 г. по преписка № КЗК-1357/1373/2013 г. на КЗК, са оставени без уважение жалбите на "Информационно обслужване" ЕАД и консорциум "е-Подкрепа", подадени срещу решение № BGPД0301-4/25.10.2013 г. на главния секретар на Агенция за социално подпомагане за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Изграждане и поддържане на Интегрирана информационна система на Агенцията за социално подпомагане - Дейности № № 5, 6 и 8 от Договор за БФП № BG051РО001-6.2.01". За да постанови посочения резултат КЗК е обсъдила наведените в жалбите възражения, при което въз основа изяснената фактическа обстановка, е направила извод за тяхната неоснователност по мотиви, че при провеждане на оспорената процедура и издаване на крайния акт на възложителя не са осъществени релевираните с жалбите противоречия с процесуални и материалноправни норми. Решението в частта му по жалбата на консорциум "е-Подкрепа" не е обжалвано пред съда и е влязло в сила. Предмет на настоящото съдебно производство е решението на КЗК, само в частта му по жалбата на "Информационно обслужване" АД, срещу решение № BGPД0301-4/25.10.2013 г. на главния секретар на Агенция за социално подпомагане, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата, при условията на чл. 70, ал. 3 и ал. 4 ЗОП и с оглед крайното класиране на участниците за изпълнител на обществената поръчка е определено "ТехноЛогика" ЕАД. На първо място правилно КЗК приема, че атакувания пред нея акт е постановен от компетентен орган, изрично оправомощен от законния представител на Агенцията за социално подпомагане. Неоснователни са и оплакванията на касатора за допуснати при постановяване на решението нарушения по смисъла на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, касаещи определения от възложителя със заповеди № № BGРД0101-1/28.06.2013 г. и BGРД0101-2/16.08.2013 г., състав на комисията, назначена да проведе процесната процедура /включваща председател Ирена Цветкова - директор на дирекция "Правна и обществени поръчки", правоспособен юрист и членове: Весела Минковска - началник отдел "ИО", Камелия Ангелова - главен експерт в отдел "АО", Пепа Сарова - главен счетоводител на фонд "Социална закрила", Иван Мяшков - външен експерт и резервни членове, един от които е заменен с горепосочената втора заповед, с друг - юрисконсулт в отдел "ПООП"/. Предвид данните по преписката, правилно КЗК е отхвърлила възражението за незаконен състав на комисията, поради противоречие с чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП - липса на необходимата квалификация и опит на членовете й във връзка със сложността на конкретната поръчка, тъй като изискванията на посочените разпоредби са спазени. Комисията се състои от нечетен брой членове, в изискуемия минимален състав от петима, един от които е правоспособен юрист, а останалите - лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка /конкретно изискване за квалификацията е въведено само по отношение на един от членовете - юриста, докато за останалите преценката за наличието на необходимата професионална квалификация е в правомощията на възложителя/. В състава на комисията освен правоспособен юрист и външен експерт - магистър по "Географски информационни системи и картография", с компетентност в областта на IT сектора, включително оборудване, софтуерни разработки, мрежи и интернет, са включени специалисти по управлението на проекти, финансова отчетност и управление, чиито квалификация и опит кореспондират изцяло с включените в предмета на поръчката дейности и тяхната сложност. Установеното от фактическа страна налага извод и за правилността на решението, в частта в която е прието, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при осъществената преценка, че допуснатите до оценяване на техническите им предложения участници, в т. ч. класираното на първо място "ТехноЛогика" ЕАД, са представили всички необходими документи и отговарят на минималните изисквания за подбор на възложителя, залегнали в обявлението и утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация. По представения с преписката протокол № 3 от проведено заседание на комисията по чл. 34 ЗОП и неговите приложения, се установява наличието по подробни мотиви, по които е осъществено оценяването и класирането на техническите предложения на допуснатите до участие кандидати. Както правилно е прието от КЗК, съобразено е изискването по чл. 72, ал. 1 ЗОП при извършване на оценка на офертите на участниците в протокола да се посочат членовете на оценителната комисия, резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, ведно с кратко описание на предложенията и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е и процесния случай. Обстоятелството, че по някои от подпоказателите за оценка на техническите предложения, мотивите възпроизвеждат дословно терминологията, залегнала в скалата за оценяване е ирелевантно за законосъобразността на оспорения пред КЗК акт, предвид липсата на нормативно изискване във всички случаи комисията да излага различни основания за определената оценка и задължението й да се съобрази с утвърдената методика. Противно на твърденията на касатора, при оценяване на офертите на допуснатите участници, от помощния орган са отбелязани конкретни елементи от техническите им предложения и са изложени мотиви за поставянето на съответния брой точки по подпоказателите за оценка по показателя П. 1 "Техническа оценка на предложението", придружени от листи с поставени индивидуални оценки на участниците от всеки от членовете на комисията по чл. 34 ЗОП. Поради това, правилно КЗК е приела, че в случая не се установяват съществени нарушения по смисъла на чл. 71 и чл. 72 ЗОП. Във връзка с обективираните в касационната жалба оплаквания, касаещи конкретно определените от комисията по целесъобразност, оценки на техническите предложения на кандидатите, следва да се отбележи, че те са извън обхвата на дължимата преценка за законосъобразността на оспореното решение. Настоящият състав споделя изцяло подробно обоснованите изводи на КЗК, че в случая са спазени методиката и показателите за оценка на офертите, одобрени с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, както и тяхната относителна тежест, поради което не е налице основание да се приеме, че при оценяването са допуснати нарушения на принципите за равнопоставеност на участниците и защита от нелоялна конкуренция, или че е проявен субективизъм при прилагането на утвърдените критерии. Основателни са обаче доводите в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на чл. 70 ЗОП. Видно от протокол № 4 на помощния орган, при оценяването по показателя П. 2 "Предложена крайна цена" са съобразени предложените от участниците цени за изпълнение на поръчката. При отварянето на ценовите предложения обосновано е констатирано, че "Информационно обслужване" АД е оферирало цена, която е с над 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което и комисията, назначена от възложителя е приела, че е осъществена хипотезата по чл. 70, ал. 1 ЗОП, налагаща да се изиска мотивирана писмена обосновка на ценовото му предложение. Видно от данните по делото, такава е депозирана в предоставения на "Информационно обслужване" АД срок и съдържа подробно изложение на обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 ЗОП, относими към предложеното техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнението на поръчката, но преобладаващата част от тях изобщо не е обсъдена от комисията по чл. 34 ЗОП. Следва да се отбележи, че визираните в обосновката численост, опитност и квалификация на екипа са подчертани във връзка с нивата на заплащане, обосноваващи осъщественото ценообразуване, респективно икономичността на направеното предложение, а не като самостоятелно обстоятелство, което да е от значение за изпълнение на условията за подбор, както приема КЗК в атакуваната част от решението си. В действителност, преценката на комисията дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка е въпрос на оперативна самостоятелност, но контролът за законосъобразност обхваща проверка на изпълнението на законоустановените задължения на комисията по чл. 34 ЗОП, сред които и това ако счете обосновката за необективна, да изложи кореспондиращи с изложените в нея обстоятелства, аргументи в подкрепа на направения извод. Липсата на такъв анализ възпрепятства възможността да се извърши преценка по какви съображения комисията е счела изтъкнатите обстоятелства за необективни. В тази връзка следва да се има предвид, че в случая мотивите на помощния орган се свеждат до направеното отбелязване, че познаването на дейностите и използваните в момента информационни системи в сектора "Социално подпомагане" не са достатъчни да обосноват оферираната цена, доколкото техническото задание на възложителя предполага извършването на цялостен актуален бизнес-анализ в рамките на интегрираната информационна система, чието разработване предстои, а не само в модул. "Социално подпомагане", съответно - че освен по ал. 3 на чл. 70 ЗОП, са налице предпоставките за отстраняване на офертата и по ал. 4 от същата норма, с оглед "правосубектността и бизнес профила на участника". От една страна от комисията по чл. 34 ЗОП не са изложени ясни и конкретни мотиви, кореспондиращи с изтъкнатите от дружеството обстоятелства, свързани с използването на технология и подход, /според него значително оптимизиращи разходите по разработване на всички модули на Интегрираната информационна система на АСП, а не само на посочения в мотивите на решението на възложителя/. Не са обсъдени и твърденията му за наличието на партньорства, клонова мрежа в страната и брой експерти, многократно надвишаващи минималните изисквания на възложителя, относими към икономичността на направеното предложение. Не са изложени съображения от помощния орган и относно подробно описаното в обосновката ценообразуване, при отчетени конкретни ценообразуващи фактори, тяхното процентно съотношение /65% преки разходи, свързани с изплащане на възнагражденията на предложените експерти; 11.5% - непреки разходи, за консумативи и за използване на лицензи, режийни, оборудване, техника и други; 15% - административно-управленски разходи и 8.5% - печалба/ и конкретни стойности за всеки от включените в предмета на поръчката модули. Следователно, противно на приетото от КЗК, нито комисията по чл. 34 ЗОП, нито възложителя, са обсъдили представената обосновка от гледна точка на изложените в нея твърдения за наличието на обективни обстоятелства, свързани с предложеното конкретно техническо решение и твърдяни благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката и заложените в тази връзка отделни ценообразуващи елементи. Поради това, неправилен е направеният извод, че при отстраняването на "Информационно обслужване" АД правилно е приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Наред с горното, в обосновката липсва позоваване на получаването на държавна помощ /обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 5 ЗОП/, поради което незаконосъобразно е отстраняването на дружеството и при условията на чл. 70, ал. 4 ЗОП, според която разпоредба, когато комисията установи, че офертата на участник е с необичайно ниска цена поради получена държавна помощ, чието законово основание е невъзможно да бъде доказано в определения срок, може да предложи офертата да се отхвърли и да се отстрани участника. С оглед твърденията, наведени и в писмените становища, депозирани от възложителя пред КЗК и по съществото на съдебния спор, че са били налице условията за отстраняване на "Информационно обслужване" АД при условията на посочената норма, не може да бъде възприето застъпеното от КЗК схващане, че посочването й като основание за отстраняването се дължи на допусната в протокол № 4 и решението на възложителя, техническа грешка. В случая касаторът е отстранен включително на основание чл. 70, ал. 4 ЗОП, но без да са установени фактическите предпоставки за това, поради което и атакуваното пред КЗК решение на възложителя, в тази му част, се явява издадено в противоречие с приложимия закон. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че атакуваното пред КЗК решение на възложителя, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено. Наместо това КЗК е отхвърлила жалбата на "Информационно обслужване" АД като неоснователна, поради което и решението й в частта му по тази жалба е неправилно и следва да бъде отменено. При това актът на възложителя, в атакуваната му от "Информационно обслужване" АД част следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа, следващ последното законосъобразно действие на административния орган - за нова преценка на депозираната от същото дружество обосновка по чл. 70 ЗОП, съобразно мотивите на настоящото решение. С оглед изхода от спора, основателно се явява предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на направените по това дело разноски, в т. ч. изплатените от дружеството държавни такси общо от 1 750 лв пред КЗК и ВАС, и юрисконсултско възнаграждение в размер, определен от съда на 150 лв, съобразно чл. 7, вр. чл. 8 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, или общо сумата от 1 900 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,