Решение № 212 от 6.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2011 г.

Решение № 212 от 6.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2011 г., I о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (ОУИ), гр. В. Търново, при ЦУ на НАП, срещу частта от решение № 405/7.04.2011 г. по адм. дело № 378/2009 г. на Административен съд - В. Т., с която е изменен ревизионен акт (РА) № 110 - 800365/26.02.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Л., потвърден с решение № 168/27.04.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ", град В. Търново, при ЦУ на НАП, като вместо установения за внасяне ДДС в размер на 153 068, 54 лв. и лихви в размер на 65 343,54 лв. е определен ДДС за внасяне в размер на 10 058,57 лв. и лихви в размер на 4375, 20 лв., както и вместо установения по ЗОДФЛ 2006 г. данък за внасяне в размер на 1353,26 лв. и лихви в размер на 360,99 лв. е определен данък за внасяне в размер на 76,54 лв. и лихви в размер на 21,30 лв., както и в частта за разноските. Касаторът поддържа в касационната жалба, че решението е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалното право, при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу спорната част от РА, присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът по касационна жалба - А. Д. Ш., жив. в гр. Л., чрез процесуален представител, в писмен отговор и в съдебно заседание, иска оставяне на обжалваната част от решението в сила и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна досежно оплакването за съществено съдопроизводствени нарушение - липса на мотиви относно спорни въпроси по делото. За да постанови обжалваната част от решението, АС е приел за установено, че незаконосъобразно със спорната част от РА, издадена при условията на чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ДОПК и чл. 122, ал. 2 от ДОПК е определена данъчна основа за целите на ЗДДС в размера и съответно дължим ДДС, над който е изменен РА, за данъчни периоди от 8.08.2003 г. - 11.04.2008 г. Според АС са налице и посочените в РА спорни предпоставки за приспадане на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗДДС (отм.) за данъчните периоди до 31.12.2006 г. и на за доставките след 1.01.2007 г. Съдът е приел, че не е налице липса на счетоводна документация и оригинални фактури за дейността на ЕТ "Наталия - А. Ш.", както твърдят органите по приходите, а същите при прехвърляне на предприятието на едноличния търговец са надлежно предадени на 15.10.2007 г. на правоприемника "Хранмаг Комерс" ООД с писмена декларация, съдържаща реквизитите на приемо-предавателен протокол. В съдебното производство са представени от жалбоподателя 13 броя папки с копия от фактури, дневници за покупки и продажби, годишни данъчни декларации главни книги, оборотни ведомости, хронологични ведомости и др., въз основа на които и на счетоводствата на доставчиците, посетени от вещото лице, са изготвени основното и допълнително заключение на съдебно- счетоводната експертиза, кредитирана от съда. Съдът е обсъдил, кои от доставчиците са начислил ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) за доставките до 31.12.2006 г. и е намерил, че по тези доставки неправилно е отказано право на приспадане на данъчен кредит и е преизчислил размера на дължимия данък, като се е позовал на допълнителното оспорено от ответника заключение на ССЕ. Съдът е посочил, че предвид настъпилото правоприемство и предаването на счетоводство на правоприемника във връзка с разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Търговския закон са приложими разпоредбите на чл. 58, ал. 2 от ППЗДДС и чл. 88, ал. 4 от ППЗДДС (отм.), тъй като са налице "изгубени документи" - тоест такива, които не са във фактическото владение на ревизираното лице и при невъзможността да се установи контакт с лицето, на което са предадени, е допустимо да се признае право на приспадане на данъчен кредит въз основа на надлежно заверените и представени от жалбоподателя копия от фактури. Предвид тяхната съдържание и заключението на вещото лице следва да се преизчисли и размера на дължимия данък общ доход и да се измени РА, както е посочено. Първоинстанционният съд е счел за неоснователно възражението на директора на дирекция "ОУИ", гр. В. Търново, че реалността на доставките по процесните фактури не е доказана. Съдът се е позовал на съдържанието на РА и е посочил, че в него реалността на доставките е безспорна. Настоящата съдебна инстанция намира, че при предаване на документи не е налице хипотезата на " изгубени документи", тъй като се знае в чия фактическа власт са преминали със знанието и съгласието на ревизираното лице. Но в чл. 42, ал. 4 от Закона за счетоводството (в сила от 1.01.2007 г.) е посочено, че когато предприятие се прекратява чрез преобразуване носителите на счетоводна информация (хартиени или технически) се предават на приемащото и/или новоучредено предприятие. Този законов текст е счетоводната последица на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ТЗ за прехвърляне на предприятието като съвкупност на всички права и задължения. За ревизираното лице не може да има неблагоприятни последици, свързани с данъчното облагане, от изпълнението на законовото му задължение по чл. 42, ал. 4 от ЗСч., поради което съдът правилно като краен резултат е приел, че може да преценява наличието на фактури и редовност на счетоводството по представените му заверени ксерокопия от първични и вторични счетоводни документи, още повече, че вещото лице е проверило и осчетоводяванията на същите фактури при доставчиците. Видно от текста на РА, в него само формално е посочено, че ревизията е по реда на чл. 122 от ДОПК, но данъчната основа за целите на ЗДДС не е определяна по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, а е постановен отказ на право на приспадане на данъчен кредит по декларираните в месечните справки - декларации суми данъчен кредит поради липса на предпоставка по чл. 64 ЗДДС (до 31.12.2006 г.), респективно по чл. 6 от ЗДДС за доставки след 1.01.2007 г. Вследствие на представените в съдебно заседание доказателства в първата инстанция от дружеството директорът на дирекция "ОУИ" е направил възражение и за липса на друга предпоставка по тези текстове - реалност на доставките. Предвид т. 4 на ТР № 5/2004 г. и задълженията на първоинстанционния съд по ДОПК на съд по същество на спора, същият е следвало да провери и наличието на тази спорна предпоставка по чл. 64 ЗДДС (отм.), респективно чл. 69 ЗДДС, като изложи мотиви, основани на доказателствата относно това спорно обстоятелство, както впрочем е направил за друга невизирана в РА предпоставка - тази по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) - начисляването на ДДС от доставчика. Тъй като се касае за спор за наличие на материално право - право на приспадане на данъчен кредит, в тежест на ревизираното лице, което твърди, че за него е възникнало това право, е да докаже наличието на предпоставките за възникването му. Неизпълнението от съда на задълженията по чл. 160, ал. 1 от ДОПК е съществено съдопроизводствено нарушение, представляващо неправилност на съдебното решение, налагащо отмяна и връщане за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което АС да се произнесе и по претендираните в настоящето производство разноски на основание чл. 226, ал. 3 от АПК Предвид изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,