Решение № 7080 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1098/2009 г.

Решение № 7080 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1098/2009 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по три касационни жалби, подадени от Кмета на община Перник, от ЕТ "Георги Миланов" чрез собственика Георги Миланов Костадинов от гр. Перник и от ЕТ "Валери Иванов - Крекманов", чрез собственика Валери Димитров Иванов от гр. Перник, против решение № 39/5.11.2008 г., постановено от Пернишкия окръжен съд по адм. д. № 547/2008 г. Касационните жалби са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са процесуално допустими. С обжалваното решение, в производство по чл. 33 и сл. от ЗАП (отм.) вр. пар. 4, ал. 2 от ПЗР на АПК , окръжният съд е отменил заповед № 2575/21.12.2006 г. на кмета на община Перник, с която е обявено провеждането на таен търг за учредяване на възмездно право на строеж върху части от терен, частна общинска собственост, находящи се в УПИ V в кв. 215 по плана на града и е осъдил община Перник да заплати на Божидар Георгиев Василев от гр. Перник направените по делото разноски в размер на 10 лв. За да постанови решението си съдът е приел следното: Процедурата по учредяване на право на строеж е започнала с решение № 548/30.11.2006 г. на Общински съвет - Перник, с което е дадено съгласие да се организира и проведе търг с тайно наддаване за учредяване на възмездно право на строеж върху части от терен частна общинска собственост, представляващ петна за изграждане на обекти на един етаж. Видно от решението, петната са ситуирани в УПИ V в кв. 215 по плана на гр. Перник - ЦГЧ. Със същото решение е определена начална тръжна цена и е възложено на кмета на община Перник да определи останалите условия по организирането и провеждането на търга, посочени в чл. 71 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ) на община Перник, съблюдавайки разпоредбите на ЗОС и Наредбата. Със Заповед № 2512/13.02.2006 г. е обявено провеждането на търг с тайно наддаване за горния имот. Определени са условията за участие в търга в три пункта, както и времето и мястото на провеждането му. С обжалваната заповед № 2575/21.12.2006 г. на кмета на община Перник е видоизменена горната заповед, като е допълнена и видоизменена т. 3 от условията и въведена т. 4 към условията. С т. 3 е предвидено като изискване към участниците в търга представяне на удостоверение от ОП "СУОС", от което да е видно, че кандидатът като досегашен наемател на общински имот в УПИ V в кв. 215 по плана на гр. Перник - ЦГЧ е редовен платец. Такова условие не се е съдържало в Заповед № 2512. С т. 4 е въведено изискване, че кандидатите могат да подадат тръжни документи само за един обект в УПИ V в кв. 215. При така установената фактическа обстановка е направил извод, че с въведените от кмета с обжалваната заповед допълнителни изисквания са дадени привилегии на определена категория лица и ограничение по отношение на друга, без да са налице законови предпоставки за предоставянето им. В тази връзка се налага извод за нарушаване правилата за провеждане на търга и нарушаване на принципа за равнопоставеност на страните при провеждането на процедурата. Административният орган е превишил правомощията си да действа при оперативна самостоятелност, като е въвел ограничителни критерии по допускането на кандидатите в тръжната процедура, без те да са обосновани от спецификата на продаваемите обекти. В контекста на процесния случай нормата на чл. 71, т. 11 от Наредбата не следва да се разглежда като възможност за ограничение за участие в търга на широк кръг лица - такива, които не са имали наемно правоотношение с общината. В касационната жалба на Кмета на община Перник се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на закона. Твърди се, че процесната заповед на кмета не подлежи на самостоятелно обжалване, тъй като в самия кодекс и в специален закон не е предвидено друго. В конкретния случай няма предвидена възможност за самостоятелно обжалване на тази заповед, която е част от подготвителните действия по издаването на окончателния акт от кмета на общината, с който се определя спечелилия търга участник, който би подлежал на обжалване като окончателен административен акт. По делото са представени още три договора за наем на наематели на процесните терени, които не са заявили желание да участват в търга и от тях е видно, че кръгът на участниците не се свежда само до спечелилите, както твърди жалбоподателят. Счита, че при издаването на процесната заповед са спазени всички материални и процесуални изисквания на закона. В касационната жалба на ЕТ "Георги Миланов" и в касационната жалба на ЕТ "Валери Иванов - Кракманов", се правят доводи за неправилност на постановеното решение като противоречащо на закона. Поддържа се, че в чл. 71 от Наредбата се определя задължителното съдържание на документацията по провеждането на съответния търг или конкурс, като в т. 11 е посочено, че следва да се отбелязват всички други изисквания, свързани със спецификата на сделката. Същите се определят от съответния орган при условията на оперативна самостоятелност. Кметът на общината е упражнил това свое право в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 2 от Наредбата и т. 2 от Решение № 584 на Общинския съвет, поради което не може да се приеме, че е превишил своите правомощия. Кметът на общината се е съобразил с решението на Общинския съвет, в което единствено са указани: имота, за който ще се учредява правото на строеж, вида на процедурата - търг и началната цена. Именно тези условия кметът няма право да променя и които не е променял. Съдът не се е съобразил и с решение № 7318/17.06.2008 г. на ВАС, с които указания първоинстанционният съд е бил длъжен да се съобрази. ПОС е следвало да се произнесе само по въпроса за незаконосъобразността на обжалваната заповед на кмета и то само на предявеното в жалбата основание, а именно "поставеното изискване към кандидатите за участие в търга да са били редовни платци по предходни договори за наем на обект, находящ се в УПИ V. Съдът преценява законосъобразността на конкретен административен акт само по наведените в жалбата основания за това. Съдът не е съобразил, че не е единствен наемател на обект, находящ се в УПИ V, видно от приложените по делото договори за наем и по никакъв начин не се ограничава кръга на лицата, които са могли да участват в търга, в смисъла, вложен в решението. В заповедта няма ограничително посочване на лицата, участващи в търга, те да се намират в момента в наемно правоотношение с общината, което би било ограничително условия, създаващо привилегии. В т. 3 е записано, че ". . кандидатът е редовен платец по предходни договори за наем с община Перник за обект. .", т. е. въведеният критерий е за надеждност на кандидатите и по никакъв начин не се стеснява техния кръг. Следва да се вземе предвид и факта, че решението е подписано с особено мнение от председателя на съдебния състав за законосъобразност на обжалваната заповед. Ответната страна - Божидар Георгиев Василев, в съдебното заседание поддържа следното: Моля, да оставите жалбите без уважение, като неоснователни. Моля да потвърдите решението, постановено по адм. дело № 547/2008 г. по описа на ОС Перник. Соча като практика решение № 3468 от 16.03.2009 г. , постановено по адм. дело № 14151/2008 г. на ВАС, четвърто отделение. Подробни доводи излага в писмено възражение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Считам за неоснователни и трите касационни жалби. В атакуваното съдебно решение не са налице касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК . Независимо от разпоредбата на чл. 71, т. 11 от Наредбата на Общински съвет-Перник, с която е предоставена възможност за кмета да определя допълнителни изисквания за провеждането на търга с оглед спецификата на сделката, с тези допълнителни условия на практика е опорочена волята на Общински съвет за участие в търга на всички кандидати, без ограничения, а не само на тези, които са изрядни платци на наема към общината и са наематели на процесните части от имота. При тези условия търгът е превърнат в конкурс, тъй като за търга определяща е цената. Така поставени, допълнителните изисквания към участниците в търга, предмет на атакуваната заповед на кмет на община Перник, са не само незаконосъобразни, постановени в нарушение на материалния закон, но се явяват и дискриминационни. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни, по следните съображения: Въпросът за допустимостта на производството е решен с влязло в сила определение № 6288/19.06.2007 г. , постановено по адм. д. № 5055/2007 г. на ВАС, IV-то отделение, поради което не подлежи на ново разглеждане в настоящото производство. С влязло в сила решение № 7318/17.06.2008 г. , постановено от ВАС по адм. д. № 2250/2008 г. в касационно производство по жалба срещу първоначалното решение на първоинстанционния съд по делото, е отменено решение № 142/31.10.2007 г., постановено от Пернишкия окръжен съд по адм. д. № 96/2007 г., с което по жалбата на Божидар Георгиев Василев е прогласена нищожността на Заповед № 2575/21.12.2006 г. и е върнато делото на друг състав на същия съд за произнасяне по жалбата на Божидар Василев по твърдяната незаконосъобразност на заповедта. Съдът е приел, че кметът е компетентен орган да издаде процесната заповед, но съдът не се е произнесъл по доводите на жалбоподателят за незаконосъобразност на същата, поради което е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане на първоинстанционният съд. Предмет на настоящото касационно производство е решението, постановено от първоинстанционният съд при повторното разглеждане на делото и то е съобразено с указанията в отменителното решение да се произнесе по незаконосъобразността на оспорената заповед, което е сторил съда и доводът, че съдът не се е съобразил с мотивите на отменителното решение на ВАС е неоснователен. Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 и съответно касационният довод в обратния смисъл е неоснователен. Аналогична е и разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗАП (отм.) - съдът преценява законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от компетентния орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправни разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. При новото разглеждане на делото съдът не може да се произнася само относно довода за нищожност на обжалвания акт, тъй като този въпрос е решен с влязлото в сила решение на ВАС в първоначалното касационно производство. Съдът обосновано и законосъобразно е приел, че обжалваната заповед е незаконосъобразна, тъй като с нея са въведени дискриминационни условия за участие, които ограничават кръга на участниците в търга, като изключват от право на участие в него лица, които не са или не са били наематели на общината, като същевременно са създадени привилегии за такива лица, които са наематели. С решението на Общинския съвет е предоставено на кмета на общината правомощието да определя останалите условия на търга, но тези условия следва да са съобразени със закона и да не нарушават основния принцип на равенство на лицата, участващи в административното производство - чл. 8 от АПК и да не се създават дискриминационни изисквания, ограничаващи правото на участие в обявения търг. Неоснователен е и доводът, че с цитираните изисквания не се стеснявал кръгът на участниците, а се въвеждали критерии за надеждност на кандидатите. Критерии за надеждност на участниците са въведени с първоначалната заповед № 2512/2006 г., в която е въведено изискване кандидатите да представят удостоверения от които да е видно, че лицето няма задължения към Община Перник, включително и задължения за наем. При така поставените изисквания не се ограничава кръга на участниците, нито се създават дискриминационни изисквания, тъй като се изисква от всички участници да нямат задължения към общината, включително задължения за наем, а задължения за наем няма да имат не само изрядните наематели, но и тези, които не са такива. С изменените изисквания в обжалваната заповед се създава привилегия за участие на лица - наематели на общината и то на наематели за обект, находящ се в поземлен имот V в кв. 215 по плана на гр. Перник. Изискването е "кандидатът да е бил редовен платец по предходни договори за наем за обект, находящ се в урегулиран поземлен имот V в кв. 215 по плана на гр. Перник - ЦГЧ". За да е редовен платец по предходни договори за наем той следва да е бил наемател на посочения поземлен имот. Настоящият състав на ВАС възприема мотивите на основното решение, а не на особеното мнение. Решението като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 21, ал. 2 вр. пар. 4, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, IV-то отделение,