Решение № 12747 от 29.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6033/2009 г.

Решение № 12747 от 29.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6033/2009 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Титан АС" ЕООД, гр. София, представлявано от Д. Й. Б. - управител, срещу решение № 315/31.03.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-87/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Титан-АС" ЕООД, гр. София, срещу решение № 1/13.01.2009 г. на Кмета на община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет:"Събиране, извозване и депониране на ТБО от 35 населени места в община Сандански, експлоатация и поддържане на депо за ТБО, почистване на терени с обществено предназначение в гр. Сандански и гр. Мелник, открита с решение № 60/12.11.2008 г. на кмета на община Сандански. За да постанови решението си КЗК е приела следното: "Титан-АС" ЕООД обжалва решение № 1/13.01.2009 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. С оспорения административен акт дружеството е класирано на второ място. Жалбоподателят оспорва решението за класиране с възражение за неприлагане принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП поради нарушение на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Визираната правна норма задължава членовете на оценъчната комисия или консултантите да декларират, че не са "свързани лица"по смисъла на Търговския закон с кандидат или участник в процедурата или с посочени от него подизпълнители, или с членове на техни управителни или контролни органи. Съгласно ал. 3, членовете на комисията и консултантите представят на възложителя декларация за съответствие на упоменатото по-горе обстоятелство при тяхното назначаване и на всеки етап от процедурата, когато настъпи промяна в декларираните обстоятелства. Според жалбоподателя е приложима свързаността, съдържаща се в § 1, т. 3, т. 5 и ал. 2 на ДР на ТЗ, а именно: лицата, едно от които участва в управлението на дружеството на другото ; дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството;лица, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговорят условия, различни от обичайните. Следва да се обърне внимание на факта, че законодателят е предвидил нарочна декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП не от страна на възложителя, а от страна на членовете на комисията или съответно привлечените консултанти. Тези лица биват назначавани от възложителя с оглед участие в състава на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка. Поради горното е неправилно извършеното от жалбоподателя смесване на понятията"възложител" и "комисия за провеждане на процедурата". Видно от данните, редовните членове на оценъчната комисия са попълнили декларация по чл. 35, ал. 3 от ЗОП за отсъствие на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, в това число, че не са "свързано лице"по смисъла на ТЗ с кандидат или участник в процедурата или с посочен от него подизпълнител, или с членове на техните управителни или контролни органи. Дружеството, класирано на първо място и определено за изпълнител "Стройкомтранс" ЕООД е с едноличен собственик на капитала - Община Сандански. А общината, съгласно чл. 14 от ЗМСМА е юридическо лице с право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Принципал на едноличните търговски дружества с общинско имущество е Общинският съвет, който упражнява правата на едноличния собственик на капитала в тези дружества. В правомощията на общинският съвет е изборът на управител, който организира и ръководи дружеството в съответствие с решенията на общинския съвет (чл. 21, ал. 1, т. 9 от ЗМСМА). Следователно твърдяната свързаност според жалбоподателя не е налице в настоящия случай и възражението му, че възложителят изцяло контролира общинското дружество"Стройкомтранс"ЕООД са неправилни. Жалбоподателят релевира доводи, че членовете на оценъчната комисия са лица, чиято дейност се контролира пряко или косвено от възложителя, тъй като са назначени на служебно или трудово правоотношение с кмета на общината, поради което са пряко контролирани и зависими от възложителя. Твърдението е неоснователно. Съгласно чл. 15 от ЗМСМА дейността на общинския съвет, на кмета на общината и на кмета на района се подпомага от общинската администрация. Обстоятелството, че нормата на чл. 44, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА оправомощава кмета на общината да назначава и освобождава от длъжност служителите в общинската администрация, не води до пряка зависимост и контролиране на членовете на комисията (служители в общинската администрация" при осъществяване на функциите им по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедурата за обществената поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Правомощията на оценъчната комисия са изрично визирани в Раздел II от глава Пета на ЗОП, тоест те се извършват от този помощен орган, а не от възложителя. При осъществяването им членовете не са обвързани и контролирани от възложителя, който не би могъл да им окаже определено въздействие. Работата на оценъчната комисия приключва със съставянето на протокол с изискуемите в ЗОП реквизити и едва от момента на предаването му на възложителя(чл. 72, ал. 3 от ЗОП) за последния възниква задължение за определяне на изпълнител на обществената поръчка с издаване на мотивирано решение. В още по-малка степен е основателно да си счита, че тези лица са "свързани" със "Стройкомтранс" ЕООД. Общинското дружество е с управител, избран по съответния ред от Общинския съвет, като по преписката няма данни дейностите на редовните членове на комисията да се контролират пряко или косвено от представителните органи на "Стройкомтранс" ЕООД, а именно-от управителя Иван Димитров Симеонов или членове на общинския съвет. В оспорения пред КЗК административен акт се съдържат всички изброени в закона реквизити, като е посочено и правното и фактическо основание за издаването му, както и в какъв срок и пред кой орган същият може да бъде оспорен, следователно той отговаря изцяло на изискванията за форма, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. От изложеното е видно, че не са налице отменителните основания, посочени в жалбата. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: За да отхвърли жалбата КЗК необосновано приема, че възложителят, назначената от него комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и класираното на първо място в процесната процедура дружество "Стройкомтранс" ЕООД - гр. Сандански, не са свързани лица по смисъла на чл. 35, ал. 1, т. 2 или че "Стройкомтранс" ЕООД не е свързано предприятие с възложителя по смисъла на § 1, т. 24 от ДР на ЗОП. КЗК прави този извод, въпреки че е безспорно, че "Стройкомтранс" ЕООД е еднолично дружество, чийто капитал е изцяло собствен (100 % от дяловете) на Община Сандански. Единственият аргумент на КЗК е, че общинското дружество е собственост на общината като юридическо лице, чрез Общински съвет - Сандански, а не на кмета на община Сандански. Въпреки това, именно кметът е този, който има най-голям контрол над напълно притежаваното от общината дружество, особено в община Сандански. Това е така, защото в ЗМСМА, ЗОС и Наредбата за условията и реда, при които община Сандански упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала на търговските дружества (Наредбата по чл. 51, ал. 5 от ЗОС), детайлно са изброени правомощията на кмета на общината в това отношение. На първо място следва да се посочи, че според чл. 11, ал. 1, т. 1 от Наредбата, договорът за управление на общинското дружество се сключва между кмета на общината и управителя на дружеството. Според чл. 17, ал. 1 от Наредбата, договорите с управителите и членовете на надзорните съвети и съветите на директорите, се прекратяват от кмета на общината. В ал. 2 на същия чл. 17 са посочени случаите, в които се прекратяват предсрочно договорите за управление на управителните органи на общинските предприятия, за наличието на които следи кметът на общината. Много съществен факт за свързаността на кмета с управителя на общинското дружество е, че според чл. 23, ал. 1 от Наредбата, месечните възнаграждения на членовете на изпълнителните органи на общинските еднолични дружества се определят чрез бални оценки, основани на критериите, утвърдени от общинския съвет, по предложение на кмета на общината. Според чл. 24 от Наредбата, Общинският съвет упълномощава кмета да определи месечното възнаграждение на членовете на управителните органи, след представяне на справка за изпълнение на критериите по чл. 23, ал. 1. Вярно е, че Общински съвет - Сандански е принципал и собственик на "Стройкомтранс" ЕООД. Вярно е, че решението за определяне на управител на дружеството се взема с решение на общинския съвет. Въпреки това обаче, видно от правомощията на кмета на община Сандански, той притежава власт по отношение на управителя на дружеството, която е от контролен и икономически характер, даващо основание да се определи, че в процедура по обществена поръчка лицата от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП са свързани лица по смисъла на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ) с управителя на общинското дружество. Особеното в случая е, че и управителят на "Стройкомтранс" ЕООД и кметът на община Сандански са лица, заемащи публични длъжности по смисъла на чл. 3, съответно по т. 23 и т. 8 от ЗПРКИ. В случая със сигурност за управителя на "Стройкомтранс" ЕООД спрямо възложителя, е приложима нормата на чл. 2, ал. 1 - 3 от ЗПРКИ, а по отношение на кмета, като възложител, в частта на нормата на ал. 3 по същия член, е налице конфликт на интереси, изразяващ се във възможна за кмета и сигурна за управителя на дружеството облага от материален или нематериален характер. Пред вид факта, че комисията се назначава от кмета на общината пряко с административен акт, е видна връзката на контрол между тази комисия от една страна и управителя на дружеството и самото дружество, общинска собственост, от друга. ЗПКРИ е в сила от 01.01.2009 г. и следва да се прилага към момента на издаване на обжалваното решение пред КЗК, защото и решението на оценъчната комисия и актът на възложителя са издадени след тази дата, но най-вече комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е съставена след влизането на закона в сила, а именно със Заповед № 6/09.01.2009 г. на кмета на община Сандански. Според § 7 от ПЗР на ЗОП, процедурите по него се довършват по стария ред при междувременното им изменение. Това е процедурна норма и не следва да се прилага спрямо материалните забранителни такива, които влизат в сила от момента на издаването им. Въпреки това, дори и да се приеме, че в случая следва да се прилага отменената препращаща към ТЗ норма на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то видно от § 1, ал. 1, т. 1-9 и ал. 2 от ДР на ТЗ, както кметът на общината, така и управителят на "Стройкомтранс" ЕООД и лицата от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП са свързани лица по смисъла му, че. . . . между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Отделно от изложеното, с решението на КЗК не е отчетен факта, че "Стройкомтранс" ЕООД е свързано с възложителя предприятие и по смисъла на § 1, т. 24, б. "б" от ДР на ЗОП, такова, върху което възложителят може да упражнява пряко или непряко доминиращо влияние", поради което самото участие на общинското дружество в процедура по ЗОП е в пълно противоречие с основните принципи, за които е създаден този закон. Според ЗОП възлагането на доставки, строителство или услуги, на свързани предприятия е допустимо само в изрично изброени случаи по чл. 12, ал. 2 и ал. 3, когато пък ЗОП е неприложим и то само от възложители по чл. 7, т. 5 и 6 от него. Според чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината. В чл. 44, ал. 1 от ЗМСМА са предвидени правомощията на кмета, т. 5 и т. 6 от който са организирането и изпълнението на общинския бюджет, организирането на изпълнението на дългосрочните програми в общината. Като се има пред вид, че кметът освен законен представител на общината е и едновременно субект, който може да оспорва и дори връща актовете на общинския съвет, според нормите на чл. 45, ал. 2 и ал. 5 от ЗМСМА, е видна неговата независимост от решенията на общинския съвет по определянето и контрола на и над управителните органи на общинските дружества. Всичко изложено до тук опровергава изводите на КЗК, че кметовете на общините не са свързани лица с управителните органи на общинските дружества, от което следва, че назначените от него в качеството му на възложител комисии, също са свързани чрез него със същите тези управители. Този факт опорочава решението на кмета на общината за класиране на "Стройкомтранс" ЕООД на първо място в процесната обществена поръчка. Ответните страни: Кметът на община Сандански и КЗК, както и заинтересованата страна "Стройкомтранс" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и направения от нея извод за неоснователност на подадената жалба е обоснован и не противоречи на материалния закон. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Освен тях е от значение и следното: Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение, подлежи на обжалване относно неговата незаконосъобразност пред КЗК. Предмет на жалбата на "Титан АС" ЕООД до КЗК е решение № 1/13.01.2009 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, а не заповедта на възложителя за назначаване на комисията за провеждане на процедурата за обществената поръчка по чл. 34 от ЗОП. Същата не е обжалвана, поради което е влязла в сила и доводите във връзка с нея са неотносими към спора. Същите са и неоснователни, по изложените от КЗК съображения. Наведените от жалбоподателя доводи във връзка с цитирани разпоредби от Наредбата за условията и реда, при които община Сандански упражнява правата си на собственик върху общинската част от капитала на търговските дружества, както и цитираните текстове за правомощията на кмета на общината по ЗМСМА не променят законосъобразният извода на КЗК, че Общинският съвет упражнява правата на едноличния собственик на капитала в едноличните търговски дружества с общинско имущество, а не кметът на общината. Освен това следва да се прави разлика между актовете на кмета, издадени в изпълнение на решенията на общинския съвет и останалите актове на кмета, издавани в кръга на неговите собствени правомощия като административен орган. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1, т. 3 (нова, ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г.), съгласно която членове на комисията или консултанти могат да бъдат лица, които декларират, че нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка, не е приложима, нито относима в конкретния случай. Съгласно § 70 от ПЗР към ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 01.01.2009 г.), процедурите, открити с решение преди влизане в сила на този закон, се приключват по досегашния ред. Процедурата е открита с решение № 60/12.11.2008 г. на кмета на община Сандански, т. е. преди влизане в сила на ЗИД на ЗОП. От друга страна тази разпоредба касае наличие на частен интерес за членовете на комисията, какъвто не може да се изведе от твърденията на жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 34 от ЗОП регламентира изисквания към членовете на комисията по провеждането на процедурата, а не към възложителя. Цитираната от жалбоподателя т. 24 на § 1 от ДР на ЗОП, даваща тълкуване на понятието"свързано предприятие" действително е относима към чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП и се отнася за неприложимост на ЗОП към договори за услуги, доставка или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 и 6 със свързано предприятие. Кметът на общината не е такъв възложител и тази разпоредба не е относима към процесната обществена поръчка. Като цяло, изложените в жалбата доводи не са относими към предмета на спора, който е законосъобразността на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, а не заповедта на кмета за назначаване на комисията. Жалбоподателят твърди, че определения за изпълнител участник не може да участва в обявената обществена поръчка, тъй като бил свързано лице с възложителя, но не посочва правната норма, въз основа на която този участник би могъл да бъде отстранен от участие. Това фактическо твърдение би могло да се приведе към правната норма на чл. 47 ал. 5 от ЗОП (преди изменението), съгласно която не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, при които член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност е свързано лице по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя, но съгласно § 1 от ДР на ЗДСл., свързани лица са съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително и роднините по сватовство - до втора степен включително, лицата, едното от които участва в управлението на дружеството, в което другото лице притежава акции или дялове и съдружниците. В конкретния случай не са налице и изискванията на цитираната разпоредба, която между другото, също е относима към наличието на частни интереси. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,