Определение от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3356/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „Делта гард“ ЕООД срещу Решение № 933 от 17.02.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело №11613/2021 г. С решението е отхвърлена жалбата на „Делта гард“ ЕООД срещу Заповед №3286-з-3923 от 04.11.2021 г. на директора на Главна дирекция „Национална полиция“ (ГДНП) в Министерството на вътрешните работи (МВР), с която на основание чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. "б" от Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД) са отнети четири броя лицензи, издадени на „Делта гард“ ООД (с правнооргонизационна форма ЕООД към датата на издаване на заповедта). Касационният жалбоподател – „Делта гард“ ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. От касационния жалбоподател са изложени подробни твърдения за противоречие на разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. "б" ЗЧОД с разпоредбите на чл. 16, чл. 17, ал. 1 и ал. 5, чл. 19, чл. 31, ал. 3 и 4, чл. 48, ал. 1, чл. 57, ал. 2 от Конституцията на Република България (Конституцията). Направено е искане на основание чл. 150, ал. 2 от Конституцията да бъде сезиран Конституционният съд на Република България (Конституционният съд/КС) с искане за произнасяне относно съвместимостта на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. "б" ЗЧОД с посочените разпоредби от Конституцията. Ответникът – директорът на ГДНП в МВР, счита, че решението на първоинстанционния съд е правилно. Във връзка с направеното в касационната жалба твърдение за противоречие на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. "б" ЗЧОД с разпоредби от Конституцията излага, че към настоящия момент Конституционният съд не е установил противоконституционност на посочените норми, поради което оспорената заповед е издадена на съществуващо и относимо правно основание. Представителят на Върховната административна прокуратура счита, че не са налице предпоставките за сезиране на Конституционния съд. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Със Заповед №3286-з-3923 от 04.11.2021 г. на директора на ГДНП в МВР, на основание чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, са отнети четири броя лицензи за извършване на частна охранителна дейност, издадени на „Делта гард“ ООД (с правнооргонизационна форма ЕООД към датата на издаване на заповедта). Като мотиви за постановяване на заповедта е посочено, че за лицето Д. Спасов, съдружник в „Делта гард“ ООД, има данни по прокурорска преписка, вх. №5422/2017 г. по описа на Районна прокуратура – Бургас, ДП/следствено дело №56/2018 г. по описа на Следствен отдел в Окръжна прокуратура – Бургас за повдигнато на 14.05.2019 г. обвинение за престъпление по чл. 323, ал. 5 от Наказателния кодекс (НК). На 29.10.2021 г. е извършено прехвърляне на дружествения дял от Д. Спасов и заличаването му като съдружник, в следствие на което „Делта гард“ ООД се е трансформирало в ЕООД. Счетено е, че при наличието на посочените обстоятелства, съгласно чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, компетентният орган следва да отнеме издадения лиценз. По жалба на „Делта гард“ ООД срещу посочената заповед е образувано адм. дело №11613/2021 г. по писа на АССГ. С Решение № 933 от 17.02.2022 г., постановено по посоченото административно дело, АССГ е отхвърлил жалбата на дружеството срещу заповедта. За да постанови решението си съдът е установил, че съгласно отговор на наблюдаващия прокурор от Районна прокуратура – Бургас от 24.01.2022 г., постановлението за привличане към наказателна отговорност спрямо Д. Спасов е съставено на 14.05.2019 г., за извършено престъпление по чл. 323, ал. 5, във вр. с ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2 НК, като е предявено на лицето 02.11.2021 г. На 29.10.2021 г. е извършено прехвърляне на дружествения дял от Д. Спасов и заличаването му като съдружник. Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и с целта на закона. След анализ на разпоредбите на чл. 54 и чл. 219, ал. 1 и 4 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) е счел, че съдружникът Д. Спасов е привлечен като обвиняем със съставянето на постановлението - на 14.05.2019 г., за извършено умишлено престъпление от общ характер и на посочената дата е възникнало задължението му по чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗЧОД - в 30-дневен срок да прекрати участието си в търговското дружество. Срокът е изтекъл на 13.06.2019 г., а Д. Спасов е изпълнил задължението си на 29.10.2021 г. Още на 14.06.2019 г. е била налице хипотезата по чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗЧОД и лицензите на дружеството е следвало да бъдат отнети. Съдът е посочил, че закъснялото изпълнение не санира нарушението и доколкото липсва нормативен срок за произнасянето на органа, издаването на заповедта на 04.11.2021 г. не води до извод, че тя е издадена в нарушение на материалния закон. Изложил е, че е ирелевантно дали и кога на обвиняемия е било връчено постановлението и предявено обвинението по реда на чл. 219, ал. 4 НПК. Според чл. 150, ал. 2 от Конституцията на Република България когато установят несъответствие между закона и Конституцията, Върховният касационен съд или Върховният административен съд спират производството по делото и внасят въпроса в Конституционния съд. Настоящият състав на Върховния административен съд счита, че направеното в жалбата искане да бъде сезиран Конституционният съд на Република България е основателно. Частната охранителна дейност е свободна стопанска дейност и е част от икономическия сектор, създаващ вътрешния пазар, спрямо която се прилагат общите разпоредби на свободите на движение на хора, услуги и капитали. Независимо от това в правото на Европейския съюз няма изрична първична или вторична правна уредба, касаеща услугите по предоставянето на частна охранителна дейност, като се изключи дейността свързана с притежаването на служебно огнестрелно оръжие от лица от охранителния състав на съответните охранителни дружества. За тази дейност приложими се явяват разпоредби на Директива (ЕС) 2021/555 на Европейския парламент и на Съвета от 24 март 2021 г. относно контрола на придобиването и притежаването на оръжие. Разпоредбите в тази директива обаче не се отнасят до настоящия казус, тъй като в случая се касае за предпоставка за допустимост за осъществяването на частната охранителна дейност, а те са оставени на дискрецията на държавите членки. Правното основание за приемане на Заповед №3286-з-3923 от 04.11.2021 г. на директора на ГДНП в МВР, с която са отнети лицензите на „Делта гард“ ООД, е чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД. С оглед на това следва да се приеме, че разпоредбите, за които се иска сезиране на Конституционния съд, са приложими за спора по настоящото производство. Съгласно чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗЧОД лицензът (за извършване на частна охранителна дейност) се отнема от органа по чл. 40 с мотивирана заповед в случаите по чл. 47, т. 5, ако в 30-дневен срок от настъпване на обстоятелствата физическото лице не прекрати участието си в търговското дружество или в юридическото лице. Съгласно чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД органът по чл. 40 отказва издаването на лиценз с мотивирана заповед, когато физическото лице, регистрирано като едноличен търговец, собственик на еднолично дружество с ограничена отговорност, съдружник в дружество с ограничена отговорност, член на управителния орган на търговското дружество или на юридическото лице, както и неограничено отговорен съдружник в командитно или събирателно дружество е привлечено като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер. Върховният административен съд счита, че е налице несъответствие на разпоредбата на чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, приложима, съгласно препращащата разпоредба на чл. 49, ал. 1, т. 2, с разпоредбите на чл. 16, чл. 17, ал. 1 и ал. 5, чл. 19, чл. 31, ал. 3 и 4, чл. 48, ал. 1, чл. 57, ал. 2 от Конституцията на Република България. Съгласно чл. 17, ал. 1 от Конституцията правото на собственост се гарантира и защитава от закона, а съгласно ал. 3 – частната собственост е неприкосновена. В Решение № 19 от 21.12.1993 г. по конституционно дело №11/1993 г. Конституционният съд определя значението на частната собственост по следния начин: „За юридическите лица частната собственост е условие за тяхната икономическа стабилност, за разрастване на тяхната дейност и за постигане на целите, за които са създадени.“. Разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД нарушават необосновано правото на собственост на собственика на капитал в дружество, извършващо частна охранителна дейност, привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, извършването на което не е установено по безспорен начин, като го принуждават, да прекрати участието си в дружеството, за да се предотврати отнемането на неговия лиценз. С разпоредбите се нарушава необосновано и правото на собственост на останалите собственици, които нямат връзка и отношение с предполагаемото престъпление и неговия предполагаем извършител - те са застрашени да изгубят икономическите възможности, които тяхното корпоративно участие им дава в капитала на дружество, на което може да бъде отнет лицензът, по непотвърдено престъпление, за което те нямат никаква вина. Съгласно чл. 19, ал. 1 от Конституцията икономиката на Република България се основава на свободната стопанска инициатива. Законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като предотвратява злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защитава потребителя. (ал. 2). Инвестициите и стопанската дейност на български и чуждестранни граждани и юридически лица се закрилят от закона. (ал. 3). Законът създава условия за коопериране и други форми на сдружаване на гражданите и юридическите лица за постигане на стопански и социален напредък. (ал. 4). Частната охранителна дейност има преимуществено икономически характер. Разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД са пречка за свободното упражняване на стопанската инициатива, защото препятстват упражняването на избраната икономическа дейност в този сектор – на лицето, привлечено като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, ако то прекрати участието си в търговското дружество в 30-дневен срок, а съответно – и на останалите съдружници в дружеството, ако привлеченото като обвиняем лице не прекрати участието си в дружеството, доколкото посоченото води до отнемане на неговия лиценз. Отнемането на лиценз на частно охранително дружество нарушава упражнения избор за извършване на икономическа дейност, направените инвестиции за това, постигнатия икономически резултат. С отнемането на лиценза дружеството се изважда от оборот, като се дава необосновано предимство и възможност за преливане на клиентела в други конкурентни дружества, както и за преразпределение на пазарни дялове. С разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД се регламентират значими правни последици, касаещи свободната стопанска инициатива. Те не предвиждат временно ограничение, а необратимо отнемане на лиценз, предпоставка за което е единствено привличането като обвиняем на дадено лице, без да има яснота за последващото развитие на наказателното производство. С тях се застрашават и направените вече инвестиции от лица, които нямат връзка с предполагаемото престъпление. Посоченото е в противоречие с Конституцията, която трябва да бъде гарант за защитата на основните права, включително на свободната стопанска инициатива и да осигурява правна сигурност на гражданите и юридическите лица при упражняването на стопанска дейност. Съгласно чл. 31, ал. 3 от Конституцията обвиняемият се смята за невинен до установяване на противното с влязла в сила присъда, а съгласно ал. 4 не се допускат ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи необходимото за осъществяване на правосъдието. С разпоредбата на чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, приложима, съгласно препращащата разпоредба на чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗЧОД, се нарушава презумпцията за невиновност. Предвид регламентацията в чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД лицата, привлечени като обвиняеми за умишлено престъпление от общ характер са поставени в една категория с лицата осъдени за умишлено престъпление от общ характер (чл. 47, т. 5, б. „а“ ЗЧОД), което противоречи на чл. 31, ал. 3 от Конституцията. Ако за едно лице с предходна съдимост е напълно законосъобразно да търпи неблагоприятните последици, свързани с осъждането в своята правна сфера, това положение не би могло да се пренесе механично и към онези лица, които само са били привлечени като обвиняеми, без да са осъдени. По отношение на последните не е налице доказано по изискуемия несъмнен начин извършването на конкретно престъпно деяние, за да търпят последиците, които законите свързват с осъждането. Презумпцията за невиновност може да бъде опровергана единствено с влизането в сила на постановена спрямо конкретното лице осъдителна присъда. В този смисъл е и Решение № 7 от 21.06.2016 г. на КС по конституционно дело № 8/2015 г. С разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД се ограничава правото на собственост и на свободна стопанска инициатива на привлечено като обвиняем лице, без това да е необходимо за осъществяване на правосъдието, което е в нарушение на чл. 31, ал. 4 от Конституцията. Те не целят защита на правораздаването или на действащия правен ред. Наличието на наказателното производство, в което дадено лице е привлечено като обвиняем, само по себе си, не е съображение от конституционен порядък, което може да обоснове ограничаването на основни права. Съгласно чл. 16 от Конституцията трудът се гарантира и защитава от закона, а съгласно чл. 48, ал. 1 от Конституцията гражданите имат право на труд. Държавата се грижи за създаване на условия за осъществяване на това право. Правото на труд е основно конституционно право на всички български граждани (Решение № 7 от 19.06.1995 г. на КС по конституционно дело № 9/1995 г.). Конституционният съд неведнъж е подчертавал, че държавата има задължение да се грижи за създаването на условия за осъществяване на правото на труд (Решение № 7 от 19.06.2012 г. на КС по конституционно дело № 2/2012 г.). В последното цитирано решение на КС е посочено, че когато законът не защитава и не гарантира труда, е неконституционен. Отнемането на лиценз на дружеството, в хипотезата на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с на чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, ще доведе до прекратяване на трудовите правоотношения с наетите от дружеството работници и служители. Посочените разпоредби водят до засягане на основно право на лицата, гарантирано им от Конституцията – правото им на труд, както и на съпътстващите го блага (възнаграждение, трудов стаж и др.), без това да е пропорционално и оправдано от правно защитим легитимен интерес. С чл. 57, ал. 2 от Конституцията се забранява упражняването на права, ако то накърнява права и законни интереси на другите. Разпоредбите на чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД ограничават основни права – правото на труд, правото на собственост, правото на свободна стопанска инициатива, на редица лица - собствениците в дружеството, извършващо частна охранителна дейност, наетите на трудови договори в дружеството лица, както и контрагентите на дружеството, които при отнемане на неговия лиценз ще трябва да се пренасочат към алтернативни доставчици. Само въз основа на привличането като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер на собственик на дружеството, върху което обстоятелство той не може да влияе и без яснота какъв ще е изходът от наказателното производство, упражняването на правата на тези лица не може да бъде конституционосъобразно ограничавано. Отнемането на лиценза на дружество, извършващо частна охранителна дейност в посочената в чл. 49, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД хипотеза е окончателно (без възможност за съобразяване с последващото развитие на наказателния процес и евентуално възстановяване на лиценза в случай, че обвинението се окаже неоснователно) и засяга правата на множество трети лица, поради което е неоснователно и прекомерно. Съпоставката между преследваната със законовата норма цел и степента, в която се засягат фундаментални, основни конституционни права и интереси на гражданите, повдига основателно въпроса за противоконституционността на законовата разпоредба. Фактът, че преценката за пропорционалност от гледна точка на конституционно защитими права и свободи може да упражни само конституционният съд, налага сезирането му. Следва да се посочи, че Конституционният съд на Република България е имал възможността да обяви за противоконституционни аналогични разпоредби в следните свои решения: С Решение № 5 от 12.05.2016 г. по конституционно дело. № 2/2016 г., Конституционният съд е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (обн., ДВ, бр. 67 от 1999 г.; последно изм. и доп., бр. 98 от 2015 г.), съгласно която „Във всички случаи, когато е образувано наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс, органът по назначаването го отстранява временно от работа“. С Решение № 7 от 21.06.2016 г. на КС по конституционно дело № 8/2015 г., Конституционният съд е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 40, ал. 1 т. 5 от Закона за защита на класифицираната информация, (обн. ДВ, бр. 45 от 2002 г., последно изм. и доп. ДВ, бр. 28 от 2016 г.), предвиждаща като предпоставка за издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация „срещу лицето няма образувано досъдебно или съдебно производство за умишлено престъпление от общ характер“. С Решение № 10 от 29.05.2018 г. по конституционно дело. № 4/2017 г., Конституционният съд е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 214, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (обн., ДВ, бр. 53 от 27.06.2014 г.; посл. изм., бр. 10 от 30.01.2018 г.), съгласно която "При привличане на държавен служител като обвиняем за престъпление, извършено от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс и е образувано дисциплинарно производство по чл. 207, ал. 1, съответният орган по чл. 158 и 159 го отстранява временно от длъжност". С Решение № 7 от 17.09.2019 г. по конституционно дело. № 7/2019 г., Конституционният съд е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изречение второ от Закона за митниците (обн., ДВ, бр. 15 от 6.02.1998 г.; посл. изм., бр. 32 от 16.04.2019 г.), съгласно която "Митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер." Изложеното породи у съда основателно съмнение относно съответствието на чл. 47, т. 5, б. „б“ ЗЧОД, приложима с оглед препращащата разпоредба на чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗЧОД, с разпоредбите на чл. чл. 16, чл. 17, ал. 1 и ал. 5, чл. 19, чл. 31, ал. 3 и 4, чл. 48, ал. 1, чл. 57, ал. 2 от Конституцията на Република България. Преценката за несъответствие с Конституцията на посочената разпоредба от ЗЧОД може да бъде осъществена единствено от Конституционния съд на Република България, което налага сезирането му. За целта производството по делото да бъде спряно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 150, ал. 2 от Конституцията на Република България, Върховният административен съд,